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MITOS Y REALIDADES DE LOS PANAMA PAPERS

Publicado el: Friday, August 12th, 2016

*Luisa Fernanda González S.

** Juan Pablo Rodríguez C.

 

¿Sabe usted que es un paraíso fiscal?, ¿sabe usted que es una jurisdicción y una cuenta offshore? Y usted cree que ¿constituir sociedades en Panamá y tener productos en Panamá por sí solo constituye un riesgo o la comisión de una conducta delictiva?

 

Estas y otras preguntas son las que nos van a servir para desmitificar lo ocurrido con los mal denominados “Panama Papers” y saber sus reales implicaciones.

 

  1. Panamá antes de los Panama Papers

Para comenzar a resolver estas inquietudes y aterrizar el contexto de lo ocurrido con la publicación de los “Panama Papers”, es necesario ubicarnos en la jurisdicción panameña, antes del 3 de abril de 2016.

Es una excelente plaza de estructuración de negocios, propicio lugar para llevar a cabo transacciones extraterritoriales y por ende un importante centro financiero internacional de reconocimiento mundial. En concordancia con lo anterior, existe alto interés de inversión internacional en Panamá, porque constituir sociedades en dicha jurisdicción se realiza de forma expedita conforme a la regulación local, las cuales pueden ser administradas en forma flexible y gozan de beneficios fiscales.

Algunos sectores de la economía que presentan interés en invertir en invertir en Panamá son el inmobiliario, constructor, telecomunicaciones, tecnología, energía y servicios.

Para invertir en Panamá a través de una sociedad, es necesario indicar que rige la normativa comercial propia de dicho país. Entre las opciones que permite esta jurisdicción está la de constituir sucursales o sociedades anónimas extranjeras, las cuales se sujetan a la regulación panameña, conforme se encuentran establecidas en dicho territorio.

Sin embargo, el término offshore, se utiliza comúnmente para referirse a las sociedades anónimas panameñas, en relación con los beneficios tributarios que se obtienen, siempre y  cuando las operaciones de dichos entes legales se perfeccionen, consumen y surtan efectos fuera de Panamá. Sin embargo estos beneficios le aplican a nacionales panameños o extranjeros, por lo tanto se aclara que la norma panameña no define el concepto de sociedades offshore. Es decir, que las personas naturales, jurídicas, nacionales o extranjeras que generen ingresos en territorio panameño, deberán pagar sus impuestos conforme a la legislación fiscal de Panamá  y solo estarán exentos de la renta aquellos ingresos que se generen de operaciones o transacciones realizadas, consumadas o surtidas fuera de Panamá.

Aclarado lo anterior, se evidencia que en Panamá aplica un régimen comercial de sociedades y una regulación fiscal o tributaria que debe cumplirse.  Hasta aquí, es claro que no hay nada ilegítimo ni ilícito en invertir o querer invertir en las denominadas sociedades Offshore, siempre y cuando se cumpla con la regulación propia de “cada jurisdicción”.

Para no ir más lejos y como ejemplo, traemos a colación la normativa cambiaria y tributaria aplicable en Colombia, la primera prevé requisitos y procedimientos estrictos de registro de las inversiones que realizan residentes colombianos en el exterior y la segunda contempla la declaración de activos en el exterior.

Es decir, no obstante la sociedad “offshore” esté cumpliendo con lo previsto en la normativa panameña para su adecuado funcionamiento y goce de los beneficios tributarios que le son aplicables conforme a dicha legislación, a su vez, si se trata de inversión directa colombiana, deberá cumplirse con lo previsto en la regulación aplicable al declarante cambiario o contribuyente en Colombia.

A partir de todo lo anterior, ¿qué pasa si el inversionista actúa con desconocimiento?. Lo anterior podría resumirse de la siguiente forma:

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¿Cómo mitigar los riesgos evidenciados?

 

A partir de nuestra amplia experiencia con empresarios en distintos sectores de la economía entre ellos el financiero y real, hemos evidenciado que uno de los grandes riesgos a los que se ven expuestos los inversionistas es la falta de claridad y conocimiento de la regulación aplicable a las estructuras societarias que desean constituir o que ya se encuentran constituidas y el objeto para el cual se estructuran.  Lo anterior con el fin de que dichos inversionistas puedan operar sus capitales con seguridad jurídica,  y desarrollar sus líneas de negocio sobre bases fuertes y competitivas  en cumplimiento de la normativa aplicable.

 

Para dichos efectos,  el inversionista y/o empresario debe ser bien asesorado en relación con aspectos tales como:

 

  • La jurisdicción panameña y su regulación.
  • La jurisdicción del empresario y su regulación.
  • Su modelo de negocio.
  • Establecerse en la jurisdicción, a la medida de sus necesidades.
  • Transmitir en forma clara y técnica la solicitud de asesoría requerida por el inversionista y/o empresario.

 

  1.             Panamá después de los “Panama Papers”

 

A partir del 3 de abril de 2016, cuando el  International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ), hizo pública la noticia de la filtración de documentos confidenciales, relativos a clientes vinculados a la importante firma de abogados panameña Mossack Fonseca y quedaron en evidencia ante los ojos del mundo, las inversiones en sociedades offshore y otras estructuras de tipo fiduciario o fundacional, actividades y operaciones financieras de personas naturales y jurídicas, algunas de ellas de reconocimiento mundial, dicha revelación de información ha generado impacto  a nivel global.  Estos documentos fueron denominados “Panama Papers”.

 

El efecto de los “Panama Papers” ha tenido dramáticas dimensiones. Es así como, las jurisdicciones de origen de las personas (naturales o jurídicas) listadas en los “Panama Papers”, han iniciado y concretado acercamiento con las jurisdicciones de destino de las inversiones mencionadas en la citada lista, para acordar intercambios bilaterales de información financiera, tributaria, Anti Lavado, Financiación del Terrorismo y Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (AL/FT/PADM), soborno transnacional y corrupción entre otros, con el fin de poder controlar una  actual y presunta  evasión fiscal por activos no declarados, o investigar y sancionar la comisión de conductas delictivas por parte de  quienes conforman la lista publicada por el ICIJ.

 

En relación con los aspectos aquí mencionados, tanto los estados, las entidades financieras y el sector real, ya se han visto y  podrían verse perjudicados a por efectos de su relación particular con las personas listadas en los “Panama Papers”, de comprobarse conductas de evasión fiscal o ilícitas por parte de estas últimas.

 

Por lo anterior, las entidades expuestas a los distintos riesgos deben proceder a implementar planes preventivos o correctivos en sus políticas y procesos internos que puedan verse afectados, a fin de mitigar riesgos de tipo fiscal, LA/FT/PADM, operacional, legal y reputacional entre otros, cuyo impacto pueda generar sanciones de tipo penal, tributario, económico.

 

  1. ¿Qué hacer?

 

Aplicar la frase célebre… “De las crisis salen oportunidades”

 

De diseñar…. construir….replantear… implementar… corregir… analizar… tranformar…organizar…dimensionar… mitigar…controlar… monitorear… auditar…enfocar… reforzar…evidenciar…. entre otros.

 

Todos estos conceptos, aplicables  a las políticas, procedimientos y procesos de las Organizaciones, entidades  tanto del sector bancario, de valores, de seguros, fiduciario, como del sector real, sin importar su tamaño, ya que el riesgo es latente y transversal en todos los sectores de la economía.

 

El éxito está en ajustar los controles a la medida de su operación,  perfil de cliente, canales y estructura, de manera sincronizada en cada una de sus áreas, con el fin de mitigar los riesgos a los cuales se vea expuesta la organización o entidad cualquiera que sea el sector de la economía al que pertenezca.

 

  1. Conclusiones relativas al tratamiento de clientes, empleados  y proveedores listados en Panama Papers

 

    1. Debida Diligencia y Conocimiento del cliente, empleado y/o proveedor. Riesgo LA/FT/PADM

 

En la gestión del riesgo LA/FT/PADM, las entidades, cualquiera que sea su naturaleza o línea de negocio,  deben conocer su cliente, empleado o proveedor y desde el principio tener claro el propósito y  carácter de la relación con cada uno de ellos.  Así mismo, realizar una debida diligencia antes y durante dicha relación, o en su defecto al realizar transacciones para clientes, proveedores o terceros ocasionales.

 

“Panama Papers” es una oportunidad para reforzar, modificar, actualizar y entender mejor el enfoque de la gestión y administración de los riesgos a los cuales las entidades están expuestas, y que no estén siendo controlados adecuadamente en relación con sus clientes, empleados y proveedores, por fallas o debilidades en sus procesos o respecto del rol que deben jugar de forma sincronizada las distintas áreas de la organización o entidad, para mitigar entre otros el riesgo LA/FT/PADM, Legal, Operacional y Reputacional.

 

No se puede desconocer que aunque las estructuras fiduciarias y societarias (entre otras) estructuradas en Panamá, pueden constituir vehículos propósito de las inversiones (SPV`s) bastante interesantes, lícitos y eficientes para quienes los utilizan en pro del desarrollo de su negocio y/o  de sus finanzas, las redes criminales pueden aprovechar o hacer uso de las mismas estructuras, para lavar activos o financiar terrorismo a través del sector financiero y demás sectores de la economía mundial.

 

    1. Sistema de Administración del Riesgo Operacional (SARO)

 

A partir de una debida diligencia realizada por las entidades, cualquiera que sea su naturaleza, el comportamiento transaccional de sus clientes, empleados o proveedores debe estar debidamente identificado, documentado, controlado y monitoreado como consecuencia de una ejecución de procesos adecuada y ajustada a los lineamientos o políticas adoptadas por la Dirección o Administración en materia de prevención del riesgo Operacional y LA/FT/PADM, entre otros.

 

Por ende, es indispensable conocer las estructuras societarias y fiduciarias entre otras y la regulación que les es aplicable, para poder identificar los riesgos a los cuales pueda estar expuesta una entidad u organización, en su operación, línea de negocio, canales y en general en la relación que instaure con sus clientes, empleados y proveedores.  Hay que recordar que los “Panama Papers” no solo listan personas jurídicas sino que correlacionan a personas naturales e intermediarios.

 

Sin embargo, lo anterior no debe llevar a satanizar la lista, toda vez que como se indicó en párrafo anterior, el hecho de utilizar estas estructuras societarias NO es sinónimo de delito o acto ilícito, o en caso de individuos listados no equivale a criminales o delincuentes.

 

El impacto e implicaciones negativas se genera, cuando las personas naturales utilizan mecanismos y estructuras lícitas para cometer delitos, evadir impuestos o violar las normas o regulaciones que les son aplicables en su jurisdicción de origen o en las que se encuentran establecidas este tipo de estructuras societarias o entes legales.

 

Lo anterior se facilita a partir de la ausencia o debilidad de las políticas, procedimientos y procesos establecidos en las entidades financieras o de cualquier otro sector relacionadas con este tipo de clientes, proveedores o empleados, que no ejecuten el monitoreo y control necesario para la adecuada gestión de los riesgos a los cuales se encuentran expuestas  dichas entidades.

 

 

 

 

    1. Riesgo reputacional

 

En relación con los Panama Papers, se pueden evidenciar varios impactos de tipo reputacional, según sea el sujeto al cual se refiera el asunto:

 

                                               i.     Mossack & Fonseca

 

Comencemos por la firma de abogados en mención, la cual actuó como agente residente de todos los clientes listados.  Esta firma de abogados era una de las más prestantes en Panamá y de un día para otro, ser cliente de la misma se convirtió en un dolor de cabeza para quienes estuvieran vinculados con ella.  Total falta de credibilidad en su ejercicio profesional, en la ética y valores ejercida por la firma en mención, ausencia de protección de datos de sus clientes e inadecuada gestión de la seguridad de la información se percibe de la misma.

 

                                             ii.     Clientes de la firma Mossack & Fonseca

 

En segunda instancia, los clientes de la mencionada firma, pasaron de ser gente prestante  y/o clientes bien calificados en varios sectores de la economía, a ser tratados en forma general por los medios y la opinión pública, como delincuentes, pícaros y evasores, por no ir más lejos.

 

Si bien existen investigaciones en curso y documentos que posiblemente presumen la comisión de ilícitos y evasión tributaria, se reitera que no todos los clientes de la firma podrían estar inmersos en dichas conductas y por ende tendrían el  beneficio de la duda y el derecho de defensa.

 

En conclusión, de un día para otro, la reputación de estos clientes se fue a pique y no obstante los que puedan probar su inocencia en caso de investigación, serán objeto de una debida diligencia reforzada por el impacto global de los “Panama Papers”.

 

                                            iii.     El  Estado panameño

 

Por la misma denominación que le dio el periodismo investigativo a la publicación de estos documentos como “Panama Papers”, se afectó la reputación de una nación entera, tildada de paraíso fiscal y lugar de escondite de recursos de evasores y criminales.

 

Cabe anotar, que previo a la publicación de dichos documentos, el 18 de febrero de 2016 el “GAFI confirmó que Panamá contaba con el marco legal, regulatorio e institucional definido en el plan de acción para la prevención del LA/FT/PADM.

 

Esta decisión a su vez fue posterior al esfuerzo regulatorio que hizo Panamá en materia LA/FT/PADM al expedir la Ley Antiblanqueo No. 23 de 2015 y sus normas reglamentarias.

 

Si bien, la situación fue generada por la publicación de información confidencial de los clientes de la firma de abogados Mossack & Fonseca, la denominación del trabajo investigativo con el nombre de Panamá, dejó sin relevancia (por lo menos momentánea) todo el esfuerzo realizado por dicha república para alinearse con el estándar internacional del capítulo GAFI de la OCDE.

 

 

  1. Recomendaciones finales

 

Habiendo comentado varios aspectos (algunos mitos y otros verdad) de los denominados “Panama Papers” publicados el 3 de abril de 2016 por el ICIJ, y después de desarrollar un poco más a profundidad sobre la debida diligencia y la gestión del riesgo que deben tener las entidades pertenecientes a la economía mundial, nos permitimos hacer las siguientes recomendaciones finales para que los lectores destinatarios de este artículo acojan las que se puedan aplicar a la medida de sus necesidades según su decisión.

 

Previo a listar nuestras recomendaciones,  indicamos que las mismas no constituyen asesoría alguna para quienes lean este artículo. Por lo anterior,  RICS MANAGEMENT no se hace responsable de las implicaciones legales, económicas, jurídicas o de cualquier tipo que puedan tener las decisiones autónomas y propias de las personas naturales o jurídicas que las adopten en su ámbito personal o en sus respectivas organizaciones.

 

    1. Estudiar la regulación societaria y AMLCFT de Panamá para entender las operaciones de dichos clientes.
    2. Capacitar al área comercial y al área de cumplimiento sobre la regulación societaria y AMLCFT de Panamá para entender las operaciones de dichos clientes.
    3. Hacer una base de datos de los clientes de la entidad financiera que coincidieron con la Lista de “Panama Papers”.
    4. Clasificar a esos clientes por productos y servicios, jurisdicción y canales de distribución que usan.
    5. Establecer si la entidad cuenta con la información de beneficiario final de los clientes persona jurídica que coincidieron con los “Panama Papers”.
    6. Establecer si alguno de los clientes que coincidieron con los “Panama Papers” tienen la calidad de PEP en el caso de personas naturales o de beneficiario final PEP en el caso de personas jurídicas.
    7. Determinar cuándo se vincularon con la entidad financiera.
    8. Establecer si se actualizaron los datos de cada cliente de forma anual.
    9. Determinar si algunos de esos clientes ya se desvincularon de la entidad financiera y ver la razón que originó esta decisión.
    10. Validar si la lista de esos clientes han tenido una transaccionalidad normal antes de la noticia de “Panama Papers”.
    11. Validar si a alguno de esos clientes han sido objeto de operaciones inusuales antes de la noticia de “Panama Papers”.
    12. Establecer si alguno de esos clientes fue objeto de un ROS por una razón distinta a los “Panama Papers”.
    13. Verificar si de los clientes que fueron objeto de ROS siguen o no vinculados con la entidad financiera.
    14. Determinar si luego de la noticia de los “Panama Papers” ese listado de clientes tiene una transaccionalidad normal.
    15. Validar si luego de la noticia de los “Panama Papers” ese listado de clientes tiene una operación inusual.
    16. Establecer si luego de la noticia de los “Panama Papers” ese listado de clientes tiene una operación sospechosa.
    17. Determinar si hasta hoy, se ha hecho un ROS de los clientes que coincidieron en la Lista de “Panama Papers”.
    18. Revisar las causales objetivas de vinculación, no vinculación y desvinculación de cara a los “Panama Papers”.
    19. Revisar las causales objetivas de ROS de cara a los “Panama Papers”.
    20. Revisar la metodología de ROS de cara a los “Panama Papers”.
    21. Revisar el marco y la política de apetito, tolerancia y capacidad de riesgo de LAFT de la entidad financiera.

 

Nota: No puede olvidarse que de acuerdo con la Ley 23 de 2015 que regula el Sistema de Administración del Riesgo de Blanqueo de Capitales, Financiación del Terrorismo y Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, los abogado son sujetos obligados y en Colombia al modificar el SAGRLAFT de la Superintendencia de Sociedades las compañías de servicios jurídicos que cumplan con ciertas condiciones también entraran dentro de este catálogo.

 

*Luisa Fernanda González S.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Consultora Asociada de Rics Management.

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lgonzalez@ricsmanagement.com

 

**Juan Pablo Rodríguez C.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Presidente y Socio de Rics Management.

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