Beneficiario Final: de identificar al “dueño” a conocer realmente quién está detrás de una estructura

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

[1] Una sociedad offshore es una empresa cuya característica principal es que están registradas en un país en el que no realizan ninguna actividad económica. Los países en los que están radicadas suelen ser paraísos fiscales, para beneficiarse de las ventajas fiscales que éstos ofrecen. Las personas extranjeras que controlan la sociedad utilizan el paraíso fiscal como domicilio legal. A grandes rasgos, tres son las grandes ventajas que aporta: protección de activos, confidencialidad y privacidad, y ventajas fiscales. https://www.abc.es/economia/20150303/abci-sociedad-offshore-201503021319.html

[2] Ver película en https://www.netflix.com/co/title/80127976

[3] Ver documento completo en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-transparency-beneficial-ownership.pdf

[4] Ver documento completo en: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web-impresior-corregido.pdf

[5] Ver estudio completo en: https://www.transparency.org/whatwedo/publication/who_is_behind_the_wheel_fixing_the_global_standards_on_company_ownership

[6] Ver documento completo en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Best-Practices-Beneficial-Ownership-Legal-Persons.pdf

[7] Ver más información en: https://www.hacienda.go.cr/contenido/14847-registro-de-transparencia-y-beneficiarios-finales-rtbf

Publicado el: Wednesday, June 17th, 2020 En: | Comments Off

EL CONTRABANDO Y EL LAVADO DE ACTIVOS

*Juan Pablo Rodríguez C

**Andrés M. Castro F

**René M. Castro V

El rol del comercio exterior para la mitigación de estos riesgos

El contrabando conocido también en algunas legislaciones como el comercio ilícito o ilegal es el transporte ilegal de objetos, sustancias, información o personas, a través de una frontera internacional, en violación de las leyes aplicables u otras regulaciones. Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), considerado en su sentido más amplio, “el comercio ilícito es un intercambio en el control o posesión de un bien o servicio que una legislatura considera ilegal[1]”. En la mayoría de las legislaciones, el contrabando está considerado como un delito fuente del lavado de activos.

Para el efecto, vale la pena mencionar el World Atlas of Illicit Flows[2] editado por Interpol, RHIPTO y el Global Initiative Against Transnational Organized Crime en 2018, en el se hace alusión a las más de mil rutas de contrabando en todo el mundo de bienes y servicios asociados con delitos ambientales, minería legal, narcotráfico, tráfico de combustibles, tráfico de especies animales, y tráfico de personas que sirven para financiar los conflictos y el terrorismo; ejemplo de ello son los 35.000 millones de dólares que mueven la fusión de los grupos terroristas al-Qaeda Hay’at Tahrir al-Sham (HTS) en Siria y Jama’at Nasr al-Islam wal Muslimin (JNIM) en Sahel derivados del cobro de impuestos ilegales, donaciones, secuestros extorsivos, extorsión, tráfico de drogas y contrabando de falsificaciones de cigarrillos.

Por otro lado, se debe hacer mención al Trade-Related Illicit Financial Flows in 135 Developing Countries: 2008-2017 editado en marzo de 2020 por el Global Financial Integrity, según el cual dentro del concepto de “flujos ilícitos financieros” se incluyen varias tipologías como facturación indebida (subfacturación y sobrefacturación), contrabando, evasión fiscal, etc., aunque dicho reporte solo se refiere a la facturación indebida y dice que los países altamente dependientes de la importación de bienes manufacturados crea fuertes incentivos para el comercio incorrecto y el contrabando en el que los comerciantes pueden obtener ganancias significativas de las importaciones que no se facturan (a menudo la forma más común de facturación errónea del comercio) si pueden eludir los aranceles de importación y otras barreras diseñadas para proteger la fabricación naciente de algunas industrias, además del hecho de que las autoridades aduaneras en los países en desarrollo a menudo carecen de las capacidades y los recursos para abordar eficazmente sobre flujos ilícitos financieros relacionados con el comercio y en algunos casos, los grandes beneficios generados por dichos recursos se reciclan a través de complejas redes cliente-cliente utilizando los sistemas de facturación.

Debido a la relación ineludible entre el contrabando y el lavado de activos que afecta directamente el comercio exterior, el Grupo Unidades de Inteligencia Financiera de Egmont y la Organización Mundial de Aduanas (OMA) acaban de publicar el “Manual de Cooperación de Aduanas – Unidades de Inteligencia Financiera (UIF)[3]“, cuyo objetivo es promover aún más la cooperación entre las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) y los Servicios de Aduanas para interrumpir efectivamente las actividades transfronterizas de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. El Manual destaca los desafíos comunes contra el lavado de dinero y brinda recomendaciones a los servicios de Aduanas y UIF sobre temas que incluyen:

Contrabando y ocultamiento de divisas, o el equivalente de divisas, y gemas y metales preciosos;
Lavado de dinero basado en el comercio y;
Sistemas de transferencia de dinero o valores y sistemas alternativos de remesas.

Según el Grupo Egmont, los flujos financieros ilícitos son una amenaza creciente tanto para la seguridad global como para la integridad del sistema financiero global. Las administraciones aduaneras y las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) se encuentran en una posición única para contrarrestar el transporte físico transfronterizo oculto de divisas, los instrumentos negociables al portador y equivalentes de divisas en grandes volúmenes, así como las actividades de lavado de dinero basadas en el comercio que están siendo orquestadas por organizaciones criminales transnacionales y grupos terroristas.

De acuerdo con el Informe de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) titulado: “Illicit Trade Report 2018[4]”, el tráfico ilícito de diferentes productos sigue afectando la paz y la seguridad mundiales, desestabilizando las economías y amenazando la salud y la seguridad de las poblaciones. La interrupción de los flujos de comercio ilícito es un proceso muy complejo y de múltiples partes interesadas, que involucra a muchas fuerzas del orden y a otras agencias gubernamentales. En 2018, un total de 154 países informaron sus incautaciones a la OMA a través de un canal especializado, la Red de Control de Aduanas (CEN).

Las administraciones de aduanas continúan contribuyendo a la interrupción de los flujos de comercio ilícito a través de actividades de aplicación de la ley más fuertes y concertadas, lo que resulta en miles de incautaciones de productos prohibidos y restringidos. Si bien las incautaciones, por sí mismas, no pueden prevenir o detener por completo el comercio ilícito, pueden servir como un elemento disuasorio activo y aumentar el costo de las transacciones ilícitas, lo que en teoría desincentivaría el contrabando.

El comercio transfronterizo ilegal puede causar pérdidas financieras tanto para los comerciantes legítimos como para los gobiernos, al tiempo que impacta negativamente en otras áreas, como la gobernabilidad y los objetivos de desarrollo.

Según el estudio de 2019 de la Alianza Transnacional para Combatir el Comercio Ilícito (TRACIT, por sus siglas en inglés), titulado: “Mapping the Impact of Illicit Trade on the United Nations Sustainable Development Goals[5]”, en las últimas décadas, el comercio transfronterizo se ha expandido significativamente, apoyando el aumento del nivel de vida en todo el mundo, pero al mismo tiempo, la expansión del comercio legal ha estado acompañada por la aparición alarmante del comercio ilícito, con estimaciones que lo cuantifican y lo asocian con las actividades delictivas transnacionales entre el 8 y el 15 por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) mundial.

Desde el contrabando, la falsificación y la evasión fiscal, hasta la venta o posesión ilegal de bienes, servicios, humanos y vida silvestre, el comercio ilícito está comprometiendo el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenibles (ODS) de manera significativa, desplazando la actividad económica legítima, privando a los gobiernos de los ingresos por inversiones en servicios públicos vitales, que desplazan millones de empleos legítimos y causan daños irreversibles a los ecosistemas y a las vidas humanas.

A medida que el comercio ilícito debilita la viabilidad y sostenibilidad de las industrias, diluye simultáneamente las contribuciones del sector privado para lograr los ODS. Por ejemplo, el comercio ilícito es una forma de competencia desleal que socava las contribuciones del sector privado al crecimiento económico y al empleo. Ahoga el crecimiento del mercado, sabotea las cadenas de suministro mundiales, derrocha los recursos naturales y pone en peligro la seguridad del mercado.

Los productos falsos y los materiales inferiores en las cadenas de suministro perjudican a los consumidores y empañan la percepción del consumidor del desempeño de la responsabilidad social corporativa (RSC). En algunos casos, plantea amenazas importantes para la seguridad del personal y las instalaciones, todo lo que se suma al aumento de los costos de hacer negocios. En aquellos países donde la proliferación del comercio ilícito crea inestabilidad socioeconómica, disminuye la inversión del sector privado, se frena la investigación y el desarrollo (I + D) y desalienta la transferencia de tecnología.

Una de las preocupaciones de los gobiernos ha sido lo que significa el comercio electrónico con relación al contrabando, a los impuestos, a los controles y a las actividades ilícitas derivadas de ello. Es importante resaltar que las tecnologías digitales como la inteligencia artificial, el Internet de las cosas, la fabricación aditiva (particularmente la impresión 3D) y el Blockchain[6] son contextos que en términos del comercio se han logrado, gracias al aumento exponencial de la potencia informática, el ancho de banda y la información digital que ha llegado al mundo gracias al crecimiento de la industria 4.0 y que hoy influye de manera importante en las transacciones que se hacen en el comercio internacional.

De hecho y según el Reporte de la Organización Mundial del Comercio[7], las tecnologías digitales están reconfigurando los hábitos de los consumidores precisamente al cambiar las compras en línea a partir del uso generalizado de dispositivos habilitados para Internet que proporcionan a los consumidores acceso directo a los mercados en línea y más aún hoy, que se afrontan retos y cambios para la forma como el mercado consume bienes y servicios a nivel global, impulsados por un fenómeno que ha llevado a incrementar las transacciones en línea más allá de lo que tradicionalmente venían adelantando los negocios de las organizaciones locales independientemente de su tamaño, sea grande, pequeña o mediana.

Esto hace que el papel de las Aduanas ante el gran volumen de mercancías que se manejan a nivel global demande mejores controles para evitar posibles fraudes y delitos que puedan presentarse en las operaciones de comercio exterior.

Las tecnologías digitales permiten una entrada más fácil y una mayor diversidad de productos, lo que facilita a las empresas producir, promover y distribuir sus productos a un costo menor pero también un papel mucho más preponderante tanto de las empresas como de los entes de control para realizar un seguimiento a este tipo de operaciones y lo que pueda surgir tras estas transacciones, particularmente en países como China, en donde organizaciones como Ali Express mueven enormes cantidades de mercancía a nivel global procedente de este país.

Para la Organización Mundial del Comercio, a pesar de los beneficios de las tecnologías digitales, también se están suscitando una serie de preocupaciones, incluidas por ejemplo la concentración del mercado, la pérdida de amenazas a la privacidad y la seguridad, la brecha digital, la evasión fiscal y el contrabando.

La amplia adopción de tecnologías digitales cambia la composición del comercio de servicios y bienes, y redefine los derechos de propiedad intelectual en el comercio. Esto igualmente no debe desligarse de los riesgos implícitos en este las transacciones comerciales internacionales. Por ello y de manera paralela, la Cámara de Comercio Internacional estableció una actualización sobre las operaciones de comercio exterior que rigen en los contratos de compraventa internacional con los INCOTERMS® 2020[8]. Al implementar y alineado con los medios de control, el cumplimiento de requisitos de salida y, de entrada, dependiendo de los compromisos adquiridos entre comprador y vendedor, hace que se determinen de igual forma y de manera clara los riesgos y responsabilidades asumidos en la operación de comercio exterior.

Esto significa que más que un ejercicio de cálculo de costos es quien se hace responsable y donde se transfiere el riesgo en una operación de este tipo, con todo lo que ello significa y con las condiciones de seguridad que se dan en las transacciones, no solamente desde el movimiento de una mercancía, sino también desde el punto de vista de las obligaciones adquiridas para el pago correspondiente por la operación internacional. Esto no solo queda en la verificación del cumplimiento de requisitos establecidos por la Aduana, sino también en la garantía de que la mercancía cumple con los estándares y protocolos de seguridad que demanda no solo el transporte local sino también el transporte internacional para evitar actividades ilícitas que se pueden generar por falta de control, monitoreo y seguimiento en la operación.

Además, hoy más que los bienes, los servicios también están tomando una posición importante en el comercio mundial. Dentro de las proyecciones de la Organización Mundial del Comercio se espera que aumente la importancia de los servicios en la composición del comercio internacional, posiblemente con una participación que puede pasar del 21% al 25% para 2030 y es que la digitalización como un elemento de la transformación digital que atraviesa el mundo hoy, ha llevado a una disminución en el comercio de bienes digitalizables (por ejemplo, CDs, libros y periódicos) con la posibilidad que la tendencia continúe gracias a la tecnología de impresión en 3D. Por ello, es probable que la regulación de los derechos de propiedad intelectual, los flujos de datos, la privacidad, así como la calidad de la infraestructura digital, emerjan como nuevas fuentes de ventaja competitiva no solo para las empresas sino también para los gobiernos con el fin de armonizar sus actividades de control.

Según el estudio de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), denominado “Flujos financieros ilícitos en América Latina y el Caribe[9]”, las estimaciones realizadas muestran que las salidas financieras ilícitas, originadas en la manipulación de los precios de comercio, desde la región han ido aumentando con el tiempo. Durante el año 2013, éstas llegaron a más de 100 mil millones de dólares y en el acumulado de diez años, entre 2004 y 2013, representaron el 1,8% del PIB regional y el 3,1% del valor total de comercio exterior, lo que implica 765.000 millones de dólares durante ese periodo. Una aproximación a los ingresos fiscales que se podrían percibir en caso de controlar y gravar estas actividades ronda el 0,5% del PIB, es decir, unos 31.000 millones de dólares anuales.

Fuente: CEPAL, Flujos financieros ilícitos en América Latina y el Caribe

Según el estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) “Illicit Financial Flows from Developing Countries: Measuring OECD Responses[10]”, la lucha contra los flujos financieros ilícitos depende de la calidad de las reglamentaciones nacionales, su implementación y si cumplen con las mejores prácticas internacionales. Este informe destaca el desempeño de los países de la OCDE frente a los estándares internacionales esenciales para contrarrestar los flujos financieros ilícitos.

Se enfoca en cinco áreas de política: lavado de dinero, evasión de impuestos, soborno, recuperación de activos y el papel de las agencias donantes. Los análisis proporcionan una medida del desempeño de los países de la OCDE en la lucha contra los flujos financieros ilícitos. Dentro de los hallazgos del estudio está el tema del lavado de dinero que determina que los flujos financieros ilícitos a menudo salen de los países en desarrollo a través del sistema financiero comercial. A través de este sistema, los fondos se lavan para ocultar su origen. Los regímenes antilavado de dinero y contra la financiación del terrorismo (ALD/CFT) son herramientas efectivas para evitar que los principales bancos y centros financieros mantengan, reciban, transfieran y administren fondos ilícitos.

El estudio también confirma que los regímenes antilavado de dinero de los países de la OCDE han mejorado desde que se estableció el primer conjunto de Recomendaciones en 2003, pero no de manera uniforme. En promedio, el cumplimiento de los países de la OCDE con las Recomendaciones centrales del GAFI es bajo. El informe sugiere que los países deben fortalecer sus regímenes de regulación y supervisión, y apliquen plenamente las nuevas Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) del 2012.

Otro de los hallazgos del Informe es insistir en combatir la evasión fiscal internacional porque es una fuente importante de flujos financieros ilícitos de los países en desarrollo y para combatir los delitos fiscales, el intercambio efectivo de información entre países es esencial.

En un articulo nuestro publicado en la Edición No. 79 de la Revista Internacional Legis de Contabilidad y Auditoría, titulado: “Evasión Fiscal y Lavado de Activos”, decíamos que se debería estrechar la cooperación entre las administraciones tributarias, el sistema judicial, las unidades de inteligencia financiera para efectuar investigaciones que contemplen todas las variables dadas por la evasión fiscal, el lavado de activos y los flujos financieros ilícitos.

El Informe de la OCDE, también determinó que por soborno internacional se estima que cada año se pagan 1 billón de dólares en el mundo. La reducción del soborno reduce las oportunidades de ganancias ilícitas y, por lo tanto, de flujos financieros ilícitos. La Convención Antisoborno de la OCDE de 1997 aborda el lado de la oferta: los que pagan sobornos. La criminalización de los que pagan sobornos fuera de los países en desarrollo, así como su enjuiciamiento efectivo, es fundamental para disminuir esta fuente de flujos financieros ilícitos.

En un articulo anterior nuestro titulado: “Sistema de Administración de Riesgo de Soborno Trasnacional[11]”, decíamos que las empresas deberían incentivar más los programas de cumplimiento preventivo contra el soborno y efectuar evaluaciones de riesgo y cumplimiento que deberían incluir los riesgos y consecuencias del soborno.

Así mismo, como lo mencionamos en nuestro articulo: “Colombia: Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo 2019[12]”, la Unidad de Información y Análisis Financiero de Colombia (UIAF), en la Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) de Colombia, encontró en el análisis de la amenaza de lavado de activos que el nivel más alto de amenaza correspondió a:

i. Actividades asociadas a contrabando, lavado de activos y narcotráfico;

ii. Explotación ilegal de yacimientos mineros y el uso de maquinaria amarilla para la actividad minera; y

iii. Comercialización de metales y piedras preciosas.

Colombia actualizó su ley anti-contrabando en el año 2015 con la Ley 1762[13] que tiene por objeto modernizar y adecuar la normativa existente a la necesidad de fortalecer la lucha contra la competencia desleal realizada por personas y organizaciones incursas en operaciones ilegales de contrabando, lavado de activos y defraudación fiscal y adecuar la legislación colombiana necesaria para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, la defraudación fiscal y el favorecimiento de esas conductas, para fortalecer la capacidad institucional del Estado.

Una de las particularidades de esta ley fue incluir a los auditores externos (en Colombia, llamados Revisores Fiscales) como parte de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), a registrarse ante la Unidad de Información y Análisis Financiera (UIAF) y reportar operaciones sospechosas (ROS) de sus clientes en el ejercicio de su cargo de auditor externo.

Por todo lo expuesto anteriormente, es que el documento Manual de Cooperación de Aduanas – Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), del Grupo Unidades de Inteligencia Financiera de Egmont (o Grupo Egmont) y la Organización Mundial de Aduanas (OMA) se convierte en una herramienta muy importante que las Aduanas y las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) de cada país, las empresas de comercio exterior, las empresas logísticas y todos los sectores involucrados deberían considerar para disminuir el contrabando y mitigar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.

Ahora vamos a analizar dicho documento:

Las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT) se involucran en innumerables actividades para fomentar la generación de ingresos ilícitos, como el tráfico de armas, el tráfico de narcóticos, el contrabando general, el fraude aduanero, la malversación de fondos, el fraude por propiedad intelectual, la falsificación de alimentos y el fraude farmacéutico, etc. Los fondos ilícitos que se generan a través de estas y otras actividades delictivas son el objetivo final de toda la actividad de las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT). El lavado exitoso de estos fondos es crucial para estas organizaciones para mantener sus actividades delictivas ilegales y beneficiarse del producto del delito.

Al diseñar y distribuir este Manual, el objetivo de la OMA y el Grupo Egmont es proporcionar una herramienta y guía de referencia antilavado de dinero (ALD) y contra la financiación del terrorismo (CFT) muy práctica y actual para todas las UIF y los Servicios de Aduanas que mejorarán sus capacidades para combatir el delito financiero y el lavado de dinero, en el ámbito aduanero.

Las UIF tienen un papel crucial en el régimen ALD/CFT. Las tareas principales de las UIF son la recopilación de información, el análisis y la evaluación de la información recopilada y, en última instancia, su difusión a las autoridades policiales, fiscales, otras autoridades competentes y a las UIF extranjeras.

Según la Recomendación No. 29 del Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI[14], los países deben establecer una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para que sirva como centro nacional para la recepción y análisis de informes de transacciones sospechosas (ROS) y otra información en relación con el lavado de dinero y los delitos determinantes asociados, así como las actividades relacionadas con el financiamiento del terrorismo:

“OPERATIVO Y ORDEN PÚBLICO

1. Unidades de Inteligencia Financiera

Los países deben establecer una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) que sirva como un centro nacional para la recepción y análisis de: (a) reportes de transacciones sospechosas; y (b) otra información relevante al lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo, y para la comunicación de los resultados de ese análisis. La UIF debe ser capaz de obtener información adicional de los sujetos obligados, y debe tener acceso oportuno a la información financiera, administrativa y del orden público que requiera para desempeñar sus funciones apropiadamente.” (el subrayado es nuestro)

Considerando que una gran proporción de la información analizada por las UIF tiene dimensiones internacionales, es crucial proporcionar un marco adecuado para el intercambio de información entre UIF extranjeras. Además de la Recomendación 40 del GAFI, los Principios de Egmont para el intercambio de información entre las UIF se consideran la base del intercambio internacional de información bilateral y multilateral entre las UIF.

Por su parte, los Servicios de Aduanas están en una posición única para combatir el lavado de dinero, ya que son la punta de lanza con respecto al movimiento internacional de bienes y productos ilícitos, así como a la moneda y sus equivalentes.

Según el Manual de Cooperación de Aduanas – Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), las modalidades de lavado de dinero en el escenario internacional se han vuelto cada vez más complejos en los últimos años, ya que la tecnología y los métodos de transferencia monetaria han ofrecido a los delincuentes medios más rápidos y alternativos para mover sus ganancias obtenidas ilegalmente. Estos métodos de lavado de dinero en el escenario internacional varían del esquema antiguo de contrabando de efectivo a granel; al movimiento de fondos ilícitos dentro de tarjetas de valor almacenado; a la conversión de fondos ilícitos en bienes comerciales y su posterior integración en el comercio internacional; a la transferencia electrónica de dinero sucio a través de la banca, el negocio de remesas de dinero o los sistemas hawala[15]. Otros métodos desafiantes para las autoridades cuando se trata del movimiento físico de los ingresos ilícitos incluyen el movimiento de activos en el ámbito “virtual”, que puede almacenarse de forma variable en billeteras virtuales, dispositivos móviles, computadoras personales y otro hardware de tecnología de la información.

Este Manual de Cooperación de Aduanas y UIF servirá como una guía de orientación para esas autoridades así como para otras autoridades de aplicación de la ley (como ciertos servicios de la Policía Nacional) con competencias en investigaciones transfronterizas relacionadas y abordará los mecanismos y prácticas institucionalizadas mediante los cuales los Servicios de Aduanas y las UIF pueden colaborar de manera más efectiva para atacar y desmantelar las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT) que participan en actividades internacionales de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo.

El Manual hace énfasis en las siguientes tipologías de lavado de dinero:

Contrabando y ocultamiento de divisas (contrabando de efectivo a granel), equivalentes de divisas, gemas y metales preciosos

Descripción: La identificación, la incautación y la confiscación de efectivo ilícito siguen siendo algunos de los principales puntos focales de las autoridades encargadas de combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT) continúan generando grandes cantidades de efectivo ilícito, de las cuales se utilizan porciones significativas para facilitar y continuar sus actividades ilegales.

Según el informe del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), titulado: “Money Laundering Through the Physical Transportation of Cash[16]” el efectivo sigue siendo un medio importante de pago en todo el mundo, con un estimado de 4 billones de dólares en varias monedas en circulación. Esto, a pesar de la disponibilidad de una variedad de métodos de pago que no son en efectivo y el desarrollo continuo de alternativas nuevas e innovadoras para los pagos sin efectivo.

El transporte físico de efectivo a través de una frontera internacional es una de las formas más antiguas de lavado de dinero y todavía se usa ampliamente en la actualidad. Los delincuentes a menudo optan por eliminar sus activos ilícitos de su cuenta bancaria para romper el rastro de auditoría al transportarlo a otro país para gastarlo o reintroducirlo en el sistema bancario y además porque puede usarse o moverse fácilmente sin depender de la tecnología.

El informe contiene varios estudios de casos reales para ilustrar estas técnicas, que van desde el transporte de grandes cantidades en bajas denominaciones por carga o correo, hasta el transporte de pequeñas cantidades de efectivo, pero a menudo en billetes de alta denominación en una persona. El informe también identifica los principales desafíos que enfrentan las fuerzas del orden, las aduanas y otras agencias para detectar e interrumpir el transporte físico de efectivo.

En Colombia, por ejemplo, se han venido intensificando los controles al ingreso de dinero mediante operaciones encubiertas con cooperación internacional. En 2016, trece personas fueron capturadas en el país durante el desarrollo de la operación Pájaro Azul, realizada entre la Fiscalía General de la Nación[17], la Agencia de Inmigración y Control de Aduanas (ICE, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, la Guardia Civil Española, la Policía de México, la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional de Colombia y la aerolínea Avianca. Entre las 13 personas capturadas se encontraban cinco auxiliares de vuelo, y ocho particulares, que se dedicaban a transportar hacia Colombia dólares y euros de procedencia ilícita desde España, Estados Unidos y México, entre otros. Se realizaron siete incautaciones por 1´297.143 dólares y 823.389 euros, que se suman a las incautaciones realizadas en Colombia y México, que superan los 7.000 millones de pesos colombianos. Cinco de estas acciones se dieron en el aeropuerto internacional Eldorado de Bogotá.

Existen varias fuentes para la generación de moneda ilícita. Según este informe de 2015 del GAFI, las actividades generales de contrabando ocupan el segundo lugar en la lista de delitos determinantes de generación de efectivo, detrás del tráfico de drogas. El fraude fiscal ocupa el tercer lugar en esta encuesta:

Delitos específicos que generan ingresos en efectivo

Fuente: GAFI – Money Laundering Through the Physical Transportation of Cash

Aunque el efectivo se puede pasar de contrabando a todas las monedas, la preferencia de los lavadores de dinero profesionales, las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT) es mantener la moneda en forma de “moneda fuerte”. Las monedas fuertes ampliamente reconocidas hoy en día son el dólar estadounidense, el euro, el yen, la libra esterlina británica y el franco suizo.

Según el informe del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), titulado: “Professional Money Laundering[18]”, los lavadores de dinero profesionales son individuos, organizaciones o redes que, por una tarifa, ayudan a los delincuentes a lavar el producto del delito.

Este informe identifica los diversos roles y funciones que son necesarios para operar un “negocio” profesional de lavado de dinero. Utilizando los estudios de caso recopilados, identifica una variedad de diferentes organizaciones y redes de lavado de dinero.

Los lavadores de dinero profesionales utilizan una variedad de herramientas y técnicas de lavado de dinero, tales como lavado de dinero basado en el comercio, mecanismos de administración de cuentas y plataformas bancarias subterráneas y alternativas. Para dar una apariencia de legitimidad a sus actividades, los lavadores de dinero profesionales pueden trabajar con individuos corruptos que se especializan en la prestación de servicios legítimos (por ejemplo, banqueros, abogados, contadores) además de su actividad criminal de lavado de dinero.

El Manual proporciona una serie de recomendaciones específicas para cada modus operandi identificado a continuación. El objetivo principal de estas recomendaciones es proporcionar a los Servicios personalizados y a las UIF una guía práctica sobre cooperación efectiva y sugerir medidas para abordar los problemas más inminentes que pueden poner en peligro sus actividades ALD/CFT en áreas de interés común.

Modus Operandi[19]: Los modus operandi más frecuentes utilizados para transportar divisas comprenden:

Ocultamiento por el pasajero,
Ocultamiento dentro de la carga, vehículos, embarcaciones y aeronaves; y
Ocultamiento por correo.

Estos modus operandi se usan típicamente para el contrabando de divisas, equivalentes de divisas (por ejemplo, cheques personales, cheques bancarios oficiales, giros postales, cheques de viajero, bonos al portador, etc.), así como gemas y metales preciosos. Los siguientes son algunos de los métodos más frecuentes:

Ocultamiento por el pasajero: Este es el método más común de transporte ilícito de divisas. La moneda comúnmente se puede ocultar en el cuerpo de la persona, dentro del equipaje de mano; dentro del equipaje facturado; y en casos extremos, incluso internamente.

Recomendaciones para Aduanas: El Manual proporciona varias recomendaciones prácticas para los Servicios de Aduanas y sus funcionarios. La mayoría de estas recomendaciones, al estar específicamente dedicadas a estas autoridades y de esencia sensible, no se incluyen en el resumen público del Manual. Las recomendaciones no sensibles son las siguientes:

Proporcionar el régimen de capacitación necesario para los oficiales e investigadores de aduanas de primera línea, para incluir métodos de lavado de dinero relacionados con el movimiento de divisas, métodos de ocultamiento, métodos de detección y focalización basada en inteligencia.
Asegurarse de que las áreas de llegada y salida de la Aduana tengan indicaciones claras de los requisitos para declarar o divulgar el transporte de los límites de cantidades de moneda.
Los Servicios de Aduanas también deben consultar regularmente la “Guía de mejores prácticas internacionales del GAFI: Detección y prevención del transporte ilícito transfronterizo de efectivo e instrumentos negociables al portador[20]”.

Ocultamiento dentro de la carga, vehículos, embarcaciones y aeronaves: La moneda o los equivalentes de moneda y gemas y metales preciosos pueden ocultarse dentro de varios medios de transporte, tales como automóviles, camionetas, camiones, embarcaciones marítimas, cruceros, aviones privados o comerciales y otros medios de transporte.

Recomendaciones para Aduanas: Las recomendaciones no sensibles son las siguientes:

Proporcionar capacitación básica y avanzada sólida sobre métodos de contrabando de vehículos, embarcaciones, aviones y transporte, así como métodos de contrabando de carga y contenedores para la gestión del Servicio de Aduanas y los oficiales de primera línea.
Llevar a cabo operaciones de campo periódicas centradas en el transporte dirigidas al contrabando de divisas y equivalentes de divisas. Estas operaciones deben incluir otras agencias responsables del cumplimiento de la ley, siempre que sea posible desde una perspectiva de política y autoridad legal.
Proporcionar inteligencia a las UIF generadas durante los eventos de aplicación de los procedimientos de aduanas.
Utilizar la inteligencia derivada del análisis de las UIF.

Ocultamiento por correo: La ocultación de moneda, y de equivalentes de moneda y gemas y metales preciosos también se puede hacer por correo postal y paquetes de correo urgente o paquetes postales. En tales casos, el uso de billetes de alta denominación es común debido al espacio limitado en la mayoría de esos compartimientos.

Recomendaciones para Aduanas: Las recomendaciones no sensibles son las siguientes:

Establecer y mantener una estrecha relación de trabajo con los servicios postales nacionales y las empresas privadas de envío urgente.
En caso de incautaciones de divisas, la Aduana debe proporcionar la información que rodea a los sujetos identificados a las UIF.
Las UIF y las Aduanas deben hacer un seguimiento de la utilización de las tipologías, la lista de indicadores y los materiales de capacitación y actualizarlos constantemente.

Lavado de dinero basado en el comercio (TBML por sus siglas en inglés)

Descripción: TBML es una amenaza principal para la seguridad y la prosperidad del comercio internacional. TBML es un término general para muchos esquemas de lavado de dinero diferentes y es reconocido por el GAFI como uno de los principales métodos de ocultamiento de origen para fondos ilícitos. El GAFI define TBML como el proceso de disfrazar el producto del delito y mover el valor mediante el uso de transacciones comerciales en un intento de legitimar su origen ilícito.

Siguiendo esta definición, TBML puede, por lo tanto, llevarse a cabo en forma de una o varias transacciones comerciales y sus transacciones financieras correspondientes. La escala y la naturaleza variada del comercio mundial y las cadenas de suministro los convierten en un objetivo atractivo para el abuso por parte de las organizaciones criminales transnacionales (OCT). Específicamente, las jurisdicciones que se posicionan como centros financieros y comerciales internacionales (es decir, zonas de libre comercio), y aquellas que mantienen un marco legal favorable para el registro corporativo, así como aquellas con requisitos simples para el beneficiario final en el registro de las empresas pueden volverse vulnerables a TBML.

TBML puede ser incluso la forma más compleja de lavado de dinero. La identificación y el seguimiento de la moneda ilícita son tareas difíciles en sí mismas. Cuando las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT) convierten los fondos ilícitos en productos comerciales, gemas y metales preciosos, productos alimenticios u otros artículos comercializables, y posteriormente los introducen en el comercio mundial, la tarea del investigador se vuelve aún más desafiante.

En nuestro artículo titulado “Revaluando el Riesgo de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo[21]”, donde analizábamos el Informe de 2020 de Estados Unidos sobre el Lavado de Dinero[22] y el Control de Drogas, que analiza la situación de todos los países con relación a estos temas, decíamos que dentro de las vulnerabilidades de Colombia, el Informe encontró que los fondos ilícitos se lavan con mayor frecuencia a través del contrabando de efectivo[23] y el Lavado de Dinero Basado en el Comercio (TBML, por sus siglas en ingles), especialmente cuando se trata de productos falsificados y de contrabando que ingresan por los puertos de Colombia. Las mercancías se introducen de contrabando en Colombia a través de países vecinos o se traen directamente a los depósitos aduaneros de Colombia, evitando pagar impuestos, y aranceles. Esta figura de TBML, con frecuencia involucra fraude relacionado con facturas para permitir transacciones ilegales. Las más de 100 zonas francas en Colombia están generalmente bien reguladas para fines antilavado de dinero. Sin embargo, hay muchos mercados informales que están conectados a TBML, operando con supervisión y cumplimiento limitados.

El caso de Colombia no es único; en este informe del gobierno americano, en la mayoría de los países se incluye el Lavado de Dinero Basado en el Comercio (TBML), como una de las formas más usadas por las organizaciones criminales transnacionales (OCT) y las organizaciones terroristas (OT) para lavar su dinero.

El desafío para los analistas e investigadores es vincular las actividades comerciales y/o las actividades comerciales fraudulentas con los delitos fuente que generan los ingresos ilegales en primer lugar. Los esfuerzos concertados de las UIF y los Servicios de Aduanas son una herramienta invaluable para identificar y combatir tan intrincada actividad criminal. Las UIF suelen ser la autoridad principal para identificar actividades financieras sospechosas que ocurren dentro del sector bancario y de servicios financieros, mientras que los servicios aduaneros son la autoridad principal para identificar anomalías y actividades comerciales sospechosas.

El GAFI[24] y el Grupo de Asia y el Pacífico sobre Lavado de Dinero[25] (APG) también han publicado algunos documentos extensos sobre las mejores prácticas para prevenir y detectar el TBML.

Algunos de los modus operandi son los siguientes:

a. Facturación fraudulenta de bienes y servicios

La facturación fraudulenta requiere una conspiración entre un importador y un exportador. Esta relación comercial inicialmente discreta se utiliza incorrectamente como base para movimientos de naturaleza comercial y el lavado de fondos ilícitos a través de las transacciones financieras posteriores. El elemento clave de esta técnica es la tergiversación del precio, la cantidad o el tipo de mercancía para transferir un valor adicional entre el importador y el exportador.

Esta facturación fraudulenta de bienes y servicios se puede dar de las siguientes formas:

i. Sobrefacturación/Subenvío

Al facturar las mercancías a una cantidad superior a la que realmente está contenida en el envío, el exportador puede recibir un valor adicional del importador, ya que el pago de las mercancías es mayor que el valor realmente enviado. Este esquema también permite la mezcla de ganancias ilegales con ganancias legítimas.

ii. Subfacturación/Sobreenvío

Al facturar las mercancías a una cantidad inferior a la que realmente está contenida en el envío, el exportador puede transferir el valor al importador, ya que el pago de las mercancías será inferior al valor realmente enviado.

La sobrefacturación y la subfacturación pueden realizarse como transacciones independientes, pero estos esquemas también pueden emplearse en una serie de envíos que implican la transferencia de bienes a través de múltiples países. Estos esquemas pueden llevarse a cabo para promover el fraude fiscal, el fraude arancelario y el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

iii. Sobrevaloración de bienes

A través de la sobrevaloración de los bienes, el exportador y el importador conspiran para inflar artificialmente el valor de los bienes en cuestión. Mediante este esquema, el importador puede transferir fondos adicionales al exportador.

iv. Subvaloración de bienes

Por medio de la subvaloración de los bienes, el exportador y el importador conspiran para desinflar artificialmente el valor de los bienes. A través de este esquema, el exportador transfiere valor adicional al importador.

v. Reutilización de facturas

De manera similar al esquema de facturación múltiple, la misma factura puede reutilizarse ilegalmente en múltiples ocasiones para que el importador transfiera fondos adicionales al exportador que excedan el valor del envío real. La misma factura también se puede usar como una máscara para múltiples envíos de productos, sin que las autoridades aduaneras se den cuenta.

vi. Facturación múltiple de bienes

Mediante múltiples esquemas de facturación, el exportador y el importador conspiran para crear una o más facturas ficticias relacionadas con un envío específico. De esta manera, el exportador recibe fondos en exceso más allá del valor del envío real, a través de dos o más transacciones financieras asociadas.

vii. Declaraciones falsas/Facturación falsa

La declaración errónea de bienes y servicios es otra técnica relevante utilizada para actividades comerciales fraudulentas y el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

El importador y el exportador pueden conspirar para declarar falsamente que las mercancías que se envían son productos o bienes más o menos costosos. Al declarar falsamente el producto como un artículo de menor valor, el importador se da cuenta de la recepción de un valor adicional. Por otro lado, al declarar falsamente el producto de mayor valor de lo que realmente es, el exportador realiza la recepción de un valor adicional.

b. Esquemas de TBML relacionados con el corredor (broker), como el Intercambio de Peso en el Mercado Negro (Black-Market Peso Exchange – BMPE)

Ciertos esquemas elaborados de TBML involucran el papel fundamental de los corredores de dinero sucio, los corredores de aduanas y los intermediarios. Uno de esos sistemas es el Intercambio de Peso del Mercado Negro (BMPE por sus siglas en inglés), que se estableció para lavar el producto del narcotráfico de la cocaína colombiana en los Estados Unidos a fines de los años setenta y ochenta.

El BMPE implicaba la conversión de los ingresos en efectivo de las ventas de cocaína a productos comerciales. La razón de la creación del BMPE se debió a la gran cantidad de efectivo ilícito que se generó (millones de dólares estadounidenses) a partir de esta actividad ilícita. El volumen se hizo tan grande que se convirtió en un alto riesgo para los carteles continuar manejando el lado del negocio del lavado de dinero. Luego comenzaron a emplear los servicios de intermediarios y corredores de dinero que emplearon un servicio especializado en el proceso de lavado de dinero. Los corredores de dinero a menudo emplean a muchas personas responsables de recolectar los ingresos de narcóticos y disponer de esos ingresos, según lo indique la organización de narcotráfico o los corredores de dinero que sirven como blanqueadores de dinero profesionales.

Por una tarifa designada, estos corredores asumieron la responsabilidad de recolectar el efectivo sucio de ubicaciones designadas en los Estados Unidos, generalmente las principales ciudades. Al cobrar los fondos, los corredores asumirían la responsabilidad del resto del proceso de lavado. Aseguraron que el dinero entraría al sistema financiero disfrazado de actividad comercial legítima o compraría directamente productos comerciales con el efectivo sucio. Después de la compra de los productos comerciales, los corredores de BMPE organizan la exportación de los productos a Colombia u otros países designados. Los productos luego se venden en esos países y obtienen la apariencia de ser parte del comercio legítimo. En el caso de los productos que se envían a Colombia y se venden allí, los fondos se convierten a pesos colombianos automáticamente y se logra el círculo completo del proceso continuo de lavado de dinero. En los casos de productos que se venden en terceros países, el dinero puede mantenerse en otras cuentas controladas por el cartel en esos países o convertirse a pesos y transferirse a Colombia.

Este fenómeno no solo afecta a los Estados Unidos sino a todos los mercados primarios de cocaína. Desde entonces, otras organizaciones criminales que generaron grandes volúmenes de efectivo ilícito adoptaron este sistema y actualmente lo están empleando.

Estos corredores o firmas de corretaje sucias tienen que manejar grandes volúmenes de efectivo para promover el esquema y, por lo tanto, son vulnerables a la detección mediante mecanismos de informes. Por lo tanto, la colaboración de las UIF y los Servicios de Aduanas es crucial para combatir este fenómeno.

Recomendaciones para UIF y servicios aduaneros:

Las recomendaciones no sensibles son las siguientes:

A través de la colaboración formal y el intercambio de información entre las UIF y los Servicios de Aduanas, se alienta a las UIF, de acuerdo con el marco legal interno respectivo y en línea con el principio general de independencia y autonomía operativa de las UIF, para proporcionar inteligencia financiera a los Servicios de Aduanas con respecto a la sospecha de actividad TBML.
Se alienta a los Servicios de Aduanas a realizar un análisis adicional de esta información en un esfuerzo por vincular los datos de la UIF con pasos repetitivos en el proceso de lavado de dinero o de financiación del terrorismo.
Debido a la complejidad de los esquemas TBML y al posible alto volumen de transacciones involucradas, se alienta tanto a las UIF como a los Servicios de Aduanas a establecer componentes sólidos de capacitación contra el lavado de dinero y el TBML en sus regímenes de capacitación. También se les anima a realizar programas de capacitación cruzada.
La creación de una unidad especializada dedicada a abordar tales esquemas de TBML, como un equipo de análisis o una unidad de investigaciones financieras, podría resultar beneficiosa.
Llevar a cabo programas sólidos conjuntos de divulgación para el público en general, los agentes de carga, las compañías financieras, las compañías navieras, los corredores, etc. con respecto a los esquemas de fraude de TBML y aduanas.
Se alienta a los Servicios de Aduanas y a las UIF a comprometerse y extender sus esfuerzos con otras contrapartes de la aplicación de la ley, para incluir a las autoridades fiscales (tributarias), a fin de aumentar la conciencia de tales esquemas entre todas las partes interesadas relevantes.

3. Sistemas de transferencia de dinero o valor y sistemas alternativos de remesas

Descripción: Los principales sistemas de transferencia monetaria electrónica dentro de la industria bancaria implican un movimiento de fondos formalizado y bien documentado. Se transfieren entre una o más instituciones y la transacción real se liquida a través de un sistema de crédito-débito preestablecido entre las instituciones.

Este procedimiento a menudo implica el uso de bancos corresponsales y el apoyo de los servicios de mensajería de la Sociedad de Telecomunicaciones Financieras Interbancarias Mundiales (SWIFT por sus siglas en inglés), el Sistema de Pagos Interbancarios de la Cámara de Compensación (CHIPS por sus siglas en inglés) y el sistema de servicios de transferencia del Servicio de Fondos Fedwire (Fedwire por sus siglas en inglés). Los servicios SWIFT, CHIPS y Fedwire son el estándar de la industria y son ampliamente considerados como los servicios más confiables para transferencias de fondos nacionales e internacionales. Otros servicios corporativos establecidos de envío de dinero, como Western Union y Money Gram, también se consideran comúnmente como medios confiables y eficientes para transferir fondos, tanto a nivel nacional como internacional.

Las remesas se han convertido en un importante flujo financiero que incentiva la economía mundial. Según el Banco Mundial, las remesas totalizaron 689 billones de dólares en 2018, de los cuales 529 billones de dólares fueron remesas enviadas a países en vías de desarrollo[26]. Este es el ranking de los 20 primeros países en remesas para 2018:

Remesas, Miles de millones de dólares, 2018

Fuente: The Global Economy: https://www.theglobaleconomy.com/rankings/remittances/

Como se puede observar en el anterior gráfico, cinco países de Latinoamérica y el Caribe aparecen entre los 20 primeros países receptores de remesas. Esto es particularmente preocupante debido a que, si no se ejercen controles estrictos a estas operaciones, se podría estar generando un lavado de dinero de enormes proporciones.

En una ponencia de R. Castro titulada: “Se lava dinero en remesas?” en el Congreso Regional de Prevención en Lavado de Dinero y Financiación del Terrorismo, organizado por la Asociación Bancaria de Guatemala, el autor llamaba la atención para ejercer los controles pertinentes por las autoridades regulatorias de la región y verificar los aspectos micro y macroeconómicos de los países desde donde se enviaba el dinero y hacia donde se giraba el dinero para constatar la razonabilidad de los giros.

Regularmente siempre se revisan el numero y monto de las transacciones, pero no se tiene en cuenta los factores económicos que pueden incidir en las actividades delincuenciales para generar el lavado de dinero. Por ejemplo, no es lógico que si en un país desde donde se envían remesas existe un alto desempleo, las remesas aumenten considerablemente como pasa con las remesas en la mayoría de los países de Latinoamérica y el Caribe. Ahora, por el efecto de la pandemia, sería interesante analizar los resultados de las remesas efectuadas por los migrantes. Es necesario aprovechar ahora la inteligencia artificial para analizar todo el contexto de las remesas que como lo indica el Banco Mundial es un dinamizador de la economía de los países pobres.

Teniendo en cuenta, estos riesgos, GAFI emitió el documento “Money Laundering through Money Remittance and Currency Exchange Providers[27]”, en el que establece métodos y técnicas de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo identificados que involucran a proveedores de remesas y cambio de divisas.

Las remesas deben ser monitoreadas continuamente porque ya en el pasado se presentaron casos de lavado de dinero. En el año 2018, Western Union fue multado con 60 millones de dólares por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York[28] (DFS por sus siglas en inglés) por violaciones de la Ley de Secreto del Banco de Nueva York (BSA) y leyes antilavado de dinero (AML). Una investigación realizada por el DFS encontró que, durante más de una década, Western Union no implementó ni mantuvo un programa de cumplimiento contra el lavado de dinero para disuadir, detectar e informar sobre el uso de su red electrónica por parte de delincuentes para facilitar el fraude, el lavado de dinero y la estructuración de transacciones por debajo de montos que desencadenarían requisitos de informes regulatorios.

También en 2018, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos[29] (FTC por sus siglas en inglés) multó a MoneyGram con 125 millones de dólares por haber violado un acuerdo de seis años vinculado a los controles contra el lavado de dinero (AML). Según la FTC, la compañía violó el acuerdo alcanzado en 2012 que surgió de los cargos de que la compañía había ayudado y alentado el fraude electrónico.

Los sistemas de transferencia de dinero o valores (MVTS, por sus siglas en inglés) se refieren a servicios financieros que implican la aceptación de efectivo, cheques, otros instrumentos monetarios y el pago de una suma correspondiente en efectivo u otra forma a un beneficiario mediante una comunicación, mensaje, transferencia o mediante una red de compensación a la que pertenece el proveedor MVTS.

Las transacciones realizadas por dichos servicios pueden involucrar a uno o más intermediarios y un pago final a un tercero, y pueden incluir cualquier nuevo método de pago. A veces, estos servicios tienen vínculos con regiones geográficas particulares y se describen usando una variedad de términos específicos; a menudo los denominados sistemas de remesas alternativos (ARS por sus siglas en inglés) son sistemas de transferencia que existen exclusiva o parcialmente fuera del sector financiero regulado.

Los sistemas de transferencia de dinero o valores (MVTS) incluyen sistemas hawala, servicios de mensajería no regulados y casas de cambio, así como ciertos esquemas de transferencia de moneda electrónica, entre otros métodos. Los MVTS también puede incluir sistemas que implican la transferencia de valor a través de la conversión de ingresos a otro método de retención de valor, desde gemas y metales preciosos a dispositivos de almacenamiento electrónico, y su posterior movimiento de un punto a otro.

Los sistemas de remesas alternativos (ARS) no son necesariamente ilegales, y estos sistemas a menudo sirven como medios de transferencia convenientes y de fácil acceso para las comunidades que no tienen fácil acceso a los servicios estándar de transferencia financiera más establecidos de la industria. Sin embargo, debido al amplio anonimato incluido en el ARS, estos sistemas a menudo se utilizan de forma incorrecta para transferir ingresos ilícitos y, por lo tanto, plantean un serio desafío contra el lavado de dinero a las autoridades reguladoras y policiales.

a. Hawalas

El ejemplo más destacado para ARS es el sistema hawala. Las hawalas tienden a ser negocios de circuito cerrado que a menudo son administrados por familias o dentro de grupos étnicos muy unidos. La mayoría de las hawalas no participan en actividades delictivas, pero las hawalas que sí participan en actividades delictivas son muy difíciles de investigar para las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley debido a que tienden a ser negocios internalizados. Un sistema hawala funciona mediante el uso de dos o más ramas controladas por individuos conocidos como “hawaladars”.

El sistema hawala funciona como un sistema de crédito-débito, donde las cuentas simplemente se liquidan a través de cuentas disponibles en el control de cada hawaladar. Se pueden usar múltiples monedas en dicho sistema y para que el sistema funcione correctamente, cada hawaladar debe tener “monedas de demanda” adecuadas en su poder para cumplir con las obligaciones transaccionales con sus clientes. Los hawaladars simplemente liquidan sus cuentas entre sí, después de la consumación de la transacción de los clientes.

El sistema hawala es el MVTS más anónimo que existe, ya que los fondos no se transfieren físicamente ni se autorizan electrónicamente de una institución financiera a otra a través de un servicio de transferencia bancaria formal.

El sistema hawala comúnmente puede realizar una transferencia en cuestión de minutos e incluso simultánea al depósito por parte del cliente que inicia. La razón de la velocidad del servicio es que no hay una transferencia electrónica de fondos asociada o un sistema de autorización electrónica que deba utilizarse, como sería necesario con los servicios SWIFT, CHIPS y Fedwire, por ejemplo.

Por otro lado, los hawaladars ocasionalmente deben transferir fondos entre sí en un punto futuro para equilibrar sus cuentas. Esto puede implicar transferencias electrónicas directas entre ellos, el transporte de divisas entre ellos o incluso la transferencia de mercancías u otros artículos de valor (es decir, gemas y metales preciosos, etc.) entre ellos.

Las UIF se enfrentan al desafío de que, en circunstancias regulares, es muy difícil detectar la actividad de hawala basándose únicamente en la información recopilada a través del régimen de informes. A menudo, se requiere información adicional de múltiples fuentes para establecer que las personas o entidades involucradas están operando un sistema hawala. No obstante, las UIF están ubicadas estratégicamente para detectar posibles actividades de hawala.

b. Casas de cambio de divisas

Otro ejemplo de MVTS comúnmente utilizado por las organizaciones criminales transnacionales (OCT) son las casas de cambio de divisas. Aunque la gran mayoría de estos establecimientos son negocios legítimos y regulados, su estructura de uso intensivo de efectivo los convierte en entidades ideales para disfrazar el movimiento de los ingresos ilícitos.

Los servicios de cambio de divisas que se dedican a actividades de lavado de dinero también pueden funcionar como MVTS, debido a su estructura operativa muy similar. Manejan grandes cantidades de efectivo; a menudo tienen múltiples sucursales en diferentes ciudades; y tienen cuentas bancarias fácilmente disponibles para transferir dinero. Al igual que las hawalas, las casas de cambio de divisas son un establecimiento común en regiones con uso intensivo de efectivo o economía de efectivo, como Oriente Medio y África.

En la mayoría de los países de América Latina las casas de cambio de divisas están reguladas por los gobiernos, pero existen una gran cantidad de casas de cambio de divisas que no están registradas y actúan ilegalmente.

c. Otros métodos de retención y transferencia de valor

La era digital también ha dado paso a una nueva variedad de métodos de almacenamiento y transferencia de valores. Esto incluye: moneda electrónica, dispositivos de almacenamiento electrónico, billeteras electrónicas y tarjetas de valor almacenado (SVC por sus siglas en inglés), entre otros métodos. La moneda electrónica, los dispositivos de almacenamiento electrónico, las billeteras electrónicas y los SVC tienen dos cosas en común: son formas digitales o basadas en máquinas para almacenar dinero y, en la mayoría de los países, actualmente no están sujetos a los requisitos de informes de moneda e instrumentos monetarios al momento del transporte hacia y fuera del país.

El uso criminal de tales métodos para almacenar y mover fondos es un desafío para las autoridades policiales y reguladoras. Para detener, e incautar dinero sucio, las autoridades policiales primero deben poder detectarlo. La moneda electrónica se puede almacenar en billeteras y cuentas virtuales. El dinero ahora se puede almacenar en tecnología basada en teléfonos celulares y dispositivos de almacenamiento electrónico. Se pueden almacenar electrónicamente más de un par de cientos de miles de dólares en ciertos SVC.

Los funcionarios de aduanas están a la vanguardia en la detección del movimiento del efectivo físico. También se encuentran en la posición ideal para detectar el movimiento de grandes cantidades de SVC, tengan o no autoridad en la captura de los implicados.

La colaboración entre la Aduana y las UIF puede identificar y apuntar a delincuentes y organizaciones criminales que están moviendo dinero ilícito a través de las fronteras internacionales a través de tarjetas de valor almacenado.

Recomendaciones para las UIF y los servicios de aduanas: Las recomendaciones no sensibles son las siguientes:

Se alienta a los Servicios de Aduanas y a las UIF a establecer capacitación básica y otras estructuras de capacitación de apoyo para su administración y oficiales de primera línea para una mayor conciencia general de las actividades de MVTS. Los Servicios de Aduanas deben recordar que, a menudo, son los ojos y los oídos de muchas otras agencias de investigación con respecto al movimiento transfronterizo ilícito de moneda o equivalentes de moneda.
Con respecto a los Servicios de Aduanas, la capacitación debe proporcionar posibles indicadores de los correos de dinero y la actividad del sistema de transferencia.
Se alienta a las UIF y a los Servicios de Aduanas a colaborar, de acuerdo con los respectivos marcos legales nacionales y de acuerdo con el principio general de independencia y autonomía operativa de las UIF, en los esfuerzos para descubrir los MVTS y hawalas sospechosos o cómplices de actividad ilícita.

Recomendaciones

Finalmente, adicional a las recomendaciones que trae el Manual de Cooperación de Aduanas – Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), consideramos que se deberían tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

Capacitar a todas las agencias regulatorias en estos temas asociados al comercio internacional, como las aduanas, las unidades de inteligencia financiera, policía fiscal aduanera (en aquellos países donde exista esta figura), los reguladores, las autoridades tributarias, los operadores logísticos, los operadores de zonas francas, las empresas de transporte terrestre, aéreo, fluvial, y en general todos los involucrados con operaciones de comercio exterior.
Capacitar a jueces, fiscales e investigadores para hacerlos más competentes en la investigación y juzgamiento de los delitos asociados con el comercio exterior, y especialmente con los temas de contrabando en general.
Capacitar a todos los involucrados en la nueva dinámica del comercio internacional en especial en el conocimiento y operación de los nuevos términos Incoterms para evitar riesgos inherentes en la operación, tanto en la posición de vendedor como comprador, así como el papel de las Aduanas en los puntos donde haya lugar.
Orientar y capacitar a las Aduanas, las Unidades de Inteligencia Financiera, a los organismos reguladores, a los empresarios sobre el comercio digital y sus implicaciones en las operaciones de comercio exterior, particularmente para la exportación de servicios donde la función de las Aduanas es un poco más limitada que en el caso de los bienes.
Utilizar inteligencia artificial para analizar las operaciones de comercio exterior y establecer nuevas tipologías de lavado de activos y financiación del terrorismo por estas operaciones.
Reforzar y actualizar la legislación para controlar el contrabando y ocultamiento de divisas, el lavado de dinero basado en el comercio y los sistemas de transferencia de dinero o valores y sistemas alternativos de remesas.
Reforzar la cooperación internacional no solo entre las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), sino entre los servicios de Aduanas de cada país para mejorar el control del flujo de dinero ilícito.
Mejorar los canales de comunicación para compartir información de nuevas tipologías, estadísticas, casos presentados, entre las Aduanas, las Unidades de Inteligencia Financiera, la Policía Fiscal Aduanera (en aquellos países donde exista esta figura), los reguladores y las autoridades tributarias.
Establecer diálogos permanentes y transparentes entre los diferentes gremios económicos (bancario, de comercio exterior, etc.) con las autoridades regulatorias para discutir y promover nuevos sistemas de control del contrabando, el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Incentivar en el sector privado, las políticas anticontrabando que permitan concientizar a todos los ciudadanos sobre el impacto económico y social que genera el contrabando.
Establecer controles operativos eficaces en las operaciones de comercio exterior (no solo documentales) para detectar y prevenir el contrabando, el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Efectuar una Debida Diligencia Mejorada para conocer efectivamente el origen y destino de los recursos, el beneficiario final, el origen y destino de los bienes para mitigar el riesgo de contrabando, de lavado de activos y de financiación del terrorismo.
Actualizar las tipologías sobre lavado de activos derivadas del contrabando con el fin de validar la eficacia, efectividad, suficiencia y oportunidad de los controles actuales.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Lead Auditor y Lead Implementer en ISO 37001 Gestión Antisoborno, PECB, 2020

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certified on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de RICS Management.

andres-castro2@unipiloto.edu.co

**Andrés M. Castro F.

Ingeniero Industrial, Especialista en Gerencia de Negocios Internacionales de la Universidad del Rosario y Magister en Gestión de Organizaciones de la Universidad de Quebec.

Miembro de la Academy of International Business.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Profesor universitario a nivel de pregrado y posgrado.

Actualmente es Entrenador Oficial de la Cámara de Comercio Internacional para Colombia en INCOTERMS®2020 y Decano de Negocios Internacionales de la Universidad Piloto de Colombia.

***René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión de la Universidad de Santiago de Chile.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Trainer y Lead Compliance Manager en ISO 19600 Gestión de Cumplimiento, PECB, 2020

Certified on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, (LSE), 2016

Certified on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

[1] Ver OECD Illicit Trade: Converging Criminal Networks en: https://read.oecd-ilibrary.org/governance/charting-illicit-trade_9789264251847-en#page21

[2] Ver World Atlas of Illicit Flows en: https://globalinitiative.net/wp-content/uploads/2018/09/Atlas-Illicit-Flows-FINAL-WEB-VERSION-copia-compressed.pdf

[3] Ver documento completo en: https://www.egmontgroup.org/sites/default/files/filedepot/external/wco_fiu_handbook_sanitised-public-version_wco_en_0.pdf

[4] Ver Informe completo en: http://www.wcoomd.org/-/media/wco/public/global/pdf/topics/enforcement-and-compliance/activities-and-programmes/illicit-trade-report/itr_2018_en.pdf?db=web

[5] Ver Informe completo en: https://unctad.org/meetings/en/Contribution/DITC2019_TRACIT_IllicitTradeandSDGs_fullreport_en.pdf

[6] Blockchain, es un registro único, consensuado y distribuido en varios nodos de una red.

[7] Organización Mundial del Comercio (2018). World Trade Report 2018: The future of world trade: How digital technologies are transforming global commerce. Ginebra: Organización Mundial del Comercio.

[8] Las reglas Incoterms 2020 son un conjunto de términos de tres letras que regulan las responsabilidades de las empresas en los contratos de compraventa de mercancías, aceptadas por gobiernos, empresarios y profesionales en todo el mundo para la interpretación de los términos más comunes utilizados en el Comercio Internacional.

[9] Ver estudio completo en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40921/1/S1601230_es.pdf

[10] Ver estudio completo en: https://www.oecd.org/corruption/Illicit_Financial_Flows_from_Developing_Countries.pdf

[11] Ver articulo completo en: https://ricsmanagement.com/press/sistema-de-administracion-de-riesgo-de-soborno-trasnacional-sars/

[12] Ver articulo completo en: https://ricsmanagement.com/press/colombia-evaluacion-nacional-de-riesgo-enr-de-lavado-de-activos-y-financiacion-del-terrorismo-2019/

[13] Ver texto completo de la ley en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1762_2015.html

[14] Ver las 40 Recomendaciones del GAFI en: https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf

[15] El hawala es uno de los sistemas de transferencia informal de fondos (TIF) generalmente utilizados en muchas regiones del ámbito local e internacional. Hawala significa “transferencia” o “cable” en la jerga bancaria árabe. Por lo general la mayor parte de las transacciones son llevadas a cabo por trabajadores inmigrantes que viven en países desarrollados. El atractivo del hawala reside en los menores costos de operación, rapidez, poca documentación, más seguridad, y el hecho de que es menos burocrático que el sistema financiero formal. (Wikipedia: https://es.wikipedia.org/wiki/Hawala)

[16] Ver Informe completo en: http://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/ml-through-physical-transportation-of-cash.html

[17] Ver noticia completa en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/destacada/desarticulada-red-de-lavado-de-dinero-ilegal-en-el-aeropuerto-eldorado-de-bogota/

[18] Ver Informe completo en: http://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/professional-money-laundering.html

[19] Modus Operandi: Expresión latina que significa ‘modo de obrar’ y se usa para referirse a la manera especial de actuar o trabajar para alcanzar el fin propuesto

[20] Ver Documento completo del GAFI en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/International%20BPP%20Detecting%20and%20Preventing%20illicit%20cross-border%20transportation%20SR%20IX%20%20COVER%202012.pdf

[21] Ver artículo completo en: https://ricsmanagement.com/press/revaluando-el-riesgo-de-lavado-de-activos-y-la-financiacion-del-terrorismo/

[22] Ver Informe completo en: https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/03/Tab-2-INCSR-Vol-2-508.pdf

[23] Según la Unidad de Inteligencia Financiera de Estados Unidos, Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), el contrabando de efectivo ocurre cuando el efectivo es ocultado o escondido, dentro o fuera de los Estados Unidos para evitar presentar un informe de transporte internacional de divisas o de instrumentos monetarios. (FinCen 105).

[24] Ver documentos en: FATF Trade Based Money Laundering 2006 (http://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/trade-basedmoneylaundering.html)

FATF Best Practices on Trade Based Money Laundering 2008 (http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/bestpracticesontradebasedmoneylaundering.html)

[25] Ver documento en: FATF Asia/ Pacific Group Trade-based money laundering typologies 2012 (http://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/trade-basedmoneylaunderingtypologies.html

[26] Ver en: https://www.knomad.org/data/remittances

[27] Ver documento completo en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/ML%20through%20Remittance%20and%20Currency%20Exchange%20Providers.pdf

[28] Ver noticia completa en: https://www.dfs.ny.gov/reports_and_publications/press_releases/pr1801041

[29] Ver noticia completa en: https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2018/11/moneygram-agrees-pay-125-million-settle-allegations-company

Publicado el: Wednesday, May 27th, 2020 En: | Comments Off

COLOMBIA: EVALUACION NACIONAL DE RIESGO (ENR) DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO 2019

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

Retos y Oportunidades

La Unidad de Información y Análisis Financiero de Colombia (UIAF), acaba de publicar el Resumen Ejecutivo de la Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) 2019[1] de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo de Colombia.

La Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) se desarrolló de acuerdo con la Recomendación[2] No. 1 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que encomienda a los países la tarea de, mediante un Enfoque Basado en Riesgo (EBR) identificar, evaluar y entender sus riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (LAFT) con el fin de tomar medidas y destinar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente dichos riesgos.

Según la UIAF:

“La ENR 2019 fue un ejercicio de estimación semi-cualitativo de los riesgos asociados al LAFT, en la que primó el criterio de experto, y se basó en información requerida a las 109 entidades y 19 sectores y actividades económicas que participaron en el ejercicio. El objetivo de la ENR 2019 fue identificar, cuantificar y entender los riesgos de LAFT del país, para estructurar un plan de acción que estará contenido en la nueva política pública Antilavado de Activos y Contra la Financiación del Terrorismo (ALA/CFT).

Para el desarrollo de la ENR 2019, la UIAF empleó la metodología actualizada del Banco Mundial[3] que calcula los riesgos de LAFT como una combinación de amenazas y vulnerabilidades. Las amenazas hacen referencia a la escala y las características de las ganancias de actividades criminales (economías ilícitas) y financiación del terrorismo en el país. Las vulnerabilidades hacen referencia a las debilidades y brechas en la capacidad de protección o respuesta, en las diferentes jurisdicciones en materia ALA/CFT. Las amenazas y vulnerabilidades pueden existir a nivel nacional, regional o sectorial y su interacción determina el nivel de riesgo de LAFT en la jurisdicción.

La ENR fue implementada en cuatro fases principales:

a. Recopilación de la información facilitada por los actores del sistema ALA/CFT;

b. Realización del primer taller para el análisis de las amenazas y vulnerabilidades, tanto en el sector financiero como en el sector real de la economía;

c. Difusión de los resultados de la ENR a través de un segundo taller en el ue se plantearon recomendaciones de política pública ALA/CFT;

d. Creación y puesta en marcha del diseño de la nueva política ALA/CFT.

Actualmente se está desarrollando la cuarta etapa, correspondiente a la elaboración de la política pública. Se está diseñando una nueva política antilavado, consistente con los resultados presentados por el Fondo Monetario Internacional (FMI) en el Informe de Evaluación Mutua (IEM)[4] realizada a Colombia en el marco de la IV Ronda de Evaluaciones Mutuas del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) y también consistente con los resultados de la ENR 2019 y su plan de acción correspondiente.

La nueva política ALA/CFT será la hoja de ruta de los diferentes actores y sectores del sistema para focalizar capacidades y recursos basados en información y conocimiento para enfrentar con efectividad a las economías ilícitas, las estructuras criminales, el lavado de activos y la financiación del terrorismo.”

En el Informe se menciona la asistencia a los talleres y mesas de trabajo de representantes de los supervisores, la Fiscalía General de la Nación, de los gremios, de la Fuerza Pública, de la Procuraduría General de la Nación, de la Contraloría General de la República, de la comunidad de inteligencia y de los diferentes sectores de la economía, y llama la atención, que por uno de los sectores que tiene más riesgo como son los contadores públicos y los abogados solo participó una persona. En un artículo que publicamos hace unos meses, titulado: “¿Están los Contadores Públicos y los Abogados haciendo lo suficiente en la Lucha contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo?[5]”, mencionábamos que la colaboración de los contadores públicos y abogados es clave para garantizar que estas profesiones y otras profesiones trabajen eficazmente para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, particularmente porque tanto los contadores públicos como los abogados transmiten credibilidad y respetabilidad ayudando a distanciar a los delincuentes y a sus recursos de su fuente ilícita y con ello ganar legitimidad ante la sociedad.

Esto debería incluir, la definición de órganos de gobierno apropiados en los organismos supervisores (Superintendencia de Sociedades, Junta Central de Contadores, Consejo Superior de la Judicatura, Superintendencia de Notariado y Registro, Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF), que determine la responsabilidad y supervisión claras del riesgo LA/FT a nivel superior, y que las responsabilidades de la supervisión LA/FT sean suficientemente independientes entre esos organismos reguladores y que cada uno de ellos tenga un nivel de comprensión clara y alta de los riesgos LA/FT de estos sectores (contables y legales).

Presentamos a continuación otros comentarios sobre este Resumen Ejecutivo de la Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) 2019 de Unidad de Información y Análisis Financiero de Colombia (UIAF):

Lo primero que debemos hacer, es una precisión sobre los términos de sector real que se utiliza en Colombia y las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), definidas por el GAFI.

Según la Recomendación No. 22 del GAFI, dentro de las APNFD están considerados los casinos, los agentes inmobiliarios, los comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas, los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores y los proveedores de servicios societarios y fideicomisos:

“ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS DESIGNADAS

APNFD: Debida Diligencia del Cliente

Los requisitos de debida diligencia del cliente y el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, se aplican a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en las siguientes situaciones:

a. Casinos – cuando los clientes se involucran en transacciones financieras por un monto igual o mayor al umbral designado aplicable.

b. Agentes inmobiliarios – cuando éstos se involucran en transacciones para sus clientes concerniente a la compra y venta de bienes inmobiliarios.

c. Comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas – cuando éstos se involucran en alguna transacción en efectivo con un cliente por un monto igual o mayor al del umbral designado aplicable.

d. Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores – cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades:

compra y venta de bienes inmuebles;
administración del dinero, valores u otros activos del cliente;
administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores;
organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;
creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.

e. Proveedores de servicios societarios y fideicomisos cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para un cliente sobre las siguientes actividades:

actuación como agente de creación de personas jurídicas; n actuación (o arreglo para que otra persona actúe como) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras personas jurídicas;
provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica;
actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como fiduciario de un fideicomiso expreso o que desempeñe la función equivalente para otra forma de estructura jurídica;
actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como un accionista nominal para otra persona.”

En Colombia se considera el sector real como aquel sector diferente al sector financiero. La Superintendencia de Sociedades de Colombia ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles. Para efectos del riesgo LAFT, esta Superintendencia ha establecido la obligatoriedad de implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo – SAGRLAFT a las empresas que pertenezcan a cualquiera de los sectores que se señalan a continuación, siempre y cuando que cumplan con todos los requisitos que se indican para el respectivo sector:

Sin embargo, como se muestra en el cuadro anterior, están obligadas a implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo – SAGRLAFT, las empresas que pertenezcan a cualquier sector de la economía cuyos ingresos sean superiores a 160.000 Salarios Mínimo Mensual Legal Vigente (SMMLV), mientras que según la Recomendación No. 22 del GAFI, en las APNFD están considerados los casinos, los agentes inmobiliarios, los comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas, los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores y los proveedores de servicios societarios y fideicomisos y esa es una diferencia que se debe tener en cuenta a la hora de establecer políticas públicas Antilavado de Activos y Contra la Financiación del Terrorismo (ALA/CFT).

De acuerdo con el Resumen Ejecutivo de la Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) 2019, Colombia presentó los siguientes resultados:

Fuente: UIAF, Resumen Ejecutivo de la Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) 2019

De acuerdo con lo anterior, el riesgo de Lavado de Activos en Colombia es medio-alto y el riesgo de Financiación del Terrorismo es medio.

Riesgo de Lavado de Activos

Según el Informe, en cuanto a lavado de activos se analizaron las amenazas por delito fuente de lavado de activos según el artículo 323 del Código Penal colombiano, por origen y por sector.

Se determinó que los delitos que representan una amenaza más alta son: Delitos contra la administración pública (peculado por apropiación, prevaricato, cohecho y concusión), enriquecimiento ilícito, tráfico de estupefacientes y testaferrato. Como una amenaza media se consideró al contrabando y al favorecimiento de contrabando. Los delitos contra el sistema financiero se consideran como una amenaza media-baja. El tráfico de hidrocarburos, el tráfico de migrantes, la trata de personas, la extorsión y el secuestro son consideradas como una amenaza baja.

Los expertos enfatizaron en el Informe de la UIAF que en las sentencias por lavado de activos faltan las estadísticas actualizadas de los delitos fuente de lavado de activos para determinar el número de personas y el número de condenas asociadas al delito de lavado de activos, sin embargo, esto contrasta con el Informe de Evaluación Mutua (IEM) de 2018[6] que sobre las investigaciones penales de la Fiscalía por el delito de lavado de activos, dijo que en Colombia en 2012 tuvo 311 procesos penales; en 2013 tuvo 345 procesos penales; en 2014 hubo 283 investigaciones penales; en 2015 hubo 377 procesos penales y; en 2016 se dieron 450 investigaciones penales. Y en el caso de las condenas penales por este delito, según el mismo IEM se tienen en 2012, 44 setencias condenatorias; en 2013, 35 setencias condenatorias; en 2014, 38 sentencias condenatorias; 2015, 41 sentencias condenatorias y, en 2016, 58 sentencias condenatorias.

Según el Informe de Gestión de la Fiscalía General de la Nación 2019-2020[7], se logro la descongestión del 68,3%, pasando de 879 investigaciones activas en el año 2016 a 278 casos a enero de 2020 y entre agosto de 2016 y enero de 2020 se imputó un total 770 personas, desarticulando con ello 90 organizaciones criminales, afectando más de 12 billones de pesos producto del lavado. Así también, durante dicho periodo se logró la condena de 312 personas y se ordenó el comiso de más de 61 mil millones de pesos, resultado de los ilícitos sancionados.

En cuanto a las jurisdicciones, las amenazas de lavado de activos por origen de los recursos se clasificaron en medio alto para los delitos cometidos en el país, los cometidos en otros países y los delitos cometidos tanto en el país como en otros países. Es importante señalar, que se mencionaron países de América del Sur por actividades asociadas al narcotráfico y por el pago de actividades ilícitas, de Centroamérica por actividades asociadas al narcotráfico y por el tránsito de mercancía o dineros y también se mencionó a países fronterizos debido a que los Grupos Armados Organizados (GAO) que se encuentran ubicados en la zona fronteriza se nutren de la captación de recursos originados en actividades ilícitas. También se mencionaron países con los cuales hay una mayor interacción de comercio exterior y pueden estar relacionados con contrabando, tránsito de contrabando, narcotráfico y exportaciones asociadas con los GAO.

Como lo hemos mencionado, en muchos de nuestros artículos se hace necesario por parte de todos los actores involucrados en la prevención y control del lavado de activos, efectuar un estudio más técnico sobre el factor de riesgo de jurisdicciones que realmente muestre la incidencia de la jurisdicción en el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.

Según el Informe, el análisis de la amenaza de lavado de activos desglosada por sector se basó en el número de casos investigados por lavado de activos para cada uno de los sectores en el periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2019. El nivel más alto de amenaza corresponde a:

i. Actividades asociadas a contrabando, lavado de activos y narcotráfico;

ii. Explotación ilegal de yacimientos mineros y el uso de maquinaria amarilla para la actividad minera; y

iii. Comercialización de metales y piedras preciosas.

Es importante mencionar que a pesar de que el uso de maquinaria amarilla[8] para la actividad minera es clave para la explotación ilegal de yacimientos mineros, dicho sector no es considerado por la Superintendencia de Sociedades, como un sujeto obligado para implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo – SAGRLAFT.

Así mismo, aunque Colombia dispone desde el 2015 con la Ley 1762 (Ley Anticontrabando) para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, parece que dicha ley no ha sido muy efectiva porque en los diferentes informes sobre Colombia se menciona al contrabando como uno de los delitos que más se presentan en el país y que en este caso en particular es más preponderante porque es un delito fuente del lavado de activos.

Con relación a las vulnerabilidades de lavado de activos transversales a todos los sectores, el Informe identificó fallas en los controles transfronterizos de efectivo e instrumentos similares en los principales ejes del sistema ALA/CFT, y en la calidad del marco de incautación de activos.

El Informe de la UIAF señala fallas en los controles transfronterizos de efectivo e instrumentos similares por la imposibilidad de realizar un control total de la veracidad de los reportes realizados por los ciudadanos en el Formulario 530 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Declaración de Equipaje, de Dinero en Efectivo y de Títulos Representativos de Dinero – Viajeros[9]. En este caso en particular, sólo se puede incautar divisas e intercambiar información cuando no se presenta este Formulario o se hace una declaración falsa, lo que deja un vacío en la judicialización de las declaraciones que no pueden justificar la procedencia del dinero o la mercancía.

Con relación al contrabando técnico y abierto[10], hace falta personal y la tecnología adecuada para ejercer mayores controles.

El Informe de la UIAF señala las siguientes fallas en la incautación de activos:

i. La falta y alta rotación de personal capacitado especializado en temas ALA y de incautación;

ii. La insuficiencia del tamaño de las delegaturas relacionadas al tema ALA de la Fiscalía General de la Nación y de la UIAF; y

iii. La falta de infraestructura tecnológica.

En cuanto a la Debida Diligencia del Cliente, el Informe identifica como el principal problema la disponibilidad y el acceso a la información del Beneficiario Final. En el Informe de la Evaluación Mutua (IEM) realizada a Colombia por el Fondo Monetario Internacional (FMI) ya se había mencionado las limitaciones que tienen las autoridades para acceder a la información del Beneficiario Final y además que para efectos de la Debida Diligencia por parte de los sujetos obligados se les impide acceder a dicha información, porque esa información es de uso restringido para las autoridades.

Así mismo, el registro mercantil que se obtiene en las Cámaras de Comercio del país tiene limitaciones para establecer quienes son los socios en determinados tipos de personas jurídicas como las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) lo cual dificulta el conocimiento del cliente.

En nuestro artículo titulado: “El Beneficiario Final y la Debida Diligencia[11]”, decíamos que los países debían mejorar sus modelos de regulación en relación con el beneficiario real y adaptarlos a la nueva normativa internacional del Grupo de Acción Financiera Internacional, pero que mientras eso sucede, los sujetos obligados deberían voluntariamente ajustar sus modelos inmediatamente a dicha normativa y mitigar así el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, utilizando todos los documentos y estudios disponibles para verdaderamente conocer al cliente o contraparte.

En Colombia la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (Asobancaria) publicó el documento titulado: Mejores Prácticas para la Identificación del Beneficiario Final[12], que incluyó la identificación y debida diligencia aplicada a beneficiarios finales (BFs) de personas y estructuras jurídicas que acceden a los servicios financieros;

Otro de los hallazgos del Informe de la UIAF es que existen múltiples mecanismos de identificación que no están unificados y que no permite tener una base de datos consolidada con todas las identificaciones de las personas que residen en Colombia.

Respecto a las vulnerabilidades sectoriales de lavado de activos, el Informe identificó que la calidad de los controles ALA varía de acuerdo con el sector económico, mostrando que en el sector financiero la calidad es alta debido a la madurez del sistema de administración de riesgos y debido a la gran cantidad de controles en dicho sector comparados con los controles establecidos en el sector real.

El sector real señaló que hace falta conocimiento de cómo ocurre el lavado de activos particularmente dentro de cada uno de los servicios o productos que proveen y solicitan realizar más capacitaciones y la presentación de tipologías especificas a su actividad por parte del organismo supervisor y de la UIAF.

Lo anterior está en línea con lo expresado en el Volumen II sobre Lavado de Dinero del Informe de la Estrategia Internacional de Control de Narcóticos de 2020 de Estados Unidos[13] sobre la situación de Colombia donde se dice lo siguiente:

“Colombia cuenta con un riguroso marco legal, político y regulatorio antilavado. Si bien la regulación del sector financiero por parte del gobierno colombiano es sólida, su regulación de otros sectores (notarios, negocios de cambio de moneda, abogados y profesionales de bienes raíces) es inconsistente, y el intercambio de información con las instituciones clave antilavado es limitado. Los reguladores del sector financiero están trabajando para expandir su Enfoque Basado en Riesgo (Risk-Based Approach) a la regulación, pero requieren más recursos para hacerlo.

Las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) generalmente tienen un nivel de conciencia más bajo que el sector financiero con respecto a las regulaciones de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Los reguladores de las APNFD tienen relativamente pocos recursos en comparación con el sector financiero, lo que plantea un desafío para monitorear de manera eficiente y efectiva el cumplimiento ALD / CFT.” (el subrayado es nuestro).

El Informe de la UIAF también identificó lo siguiente con relación con la supervisión:

Es necesario centralizar las actividades de supervisión debido a que varios supervisores regulan simultáneamente a los sujetos obligados como en el caso de las Entidades sin Ánimo de Lucro (ESAL), las actividades de comercio exterior, y el sector financiero ampliado de acuerdo con el estándar GAFI. Esta situación genera una hiper regulación que dificulta su entendimiento y cumplimiento.
La supervisión en términos ALA/CFT se debe aplicar a todo el sector con cobertura total.
Establecer un supervisor ALA/CFT para las actividades que actualmente no tienen un supervisor natural y ampliar la supervisión de la Superintendencia de Sociedades a las sociedades comerciales controladas e inspeccionadas.
Estandarizar las regulaciones ALA/CFT con criterios básicos que estén contenidas en una sola norma de obligatorio cumplimiento en todos los sectores económicos, estableciendo niveles de supervisión adaptados a las particularidades de las empresas de cada uno de los sectores económicos.

Panamá, por ejemplo, centralizó la supervisión de varios sectores económicos en materia de Blanqueo de Capitales por medio de la Ley 124 del 7 de enero de 2020 que supervisará a las empresas de la Zona Libre de Colón, Agencia Panamá Pacífico, Zona Franca de Barú, casinos, juegos de suerte y azar, organismos de sistemas de apuestas y otros establecimientos físicos, empresas promotoras, agentes inmobiliarios corredores de bienes y raíces, empresas de transporte de valores, casas de empeño, empresas dedicadas al ramo de la construcción, entre otros. Este es un buen ejemplo de lo que se podría hacer en Colombia, creando una superintendencia especializada en el tema para supervisar las empresas del sector real.

El Informe de Evaluación Mutua del FMI y GAFILAT[14] sobre Colombia, ya había hecho mención sobre estas deficiencias:

“Los sistemas y herramientas de supervisión antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo (ALA/CFT) no están completamente en línea con el enfoque basado en riesgo y existen importantes brechas en la supervisión de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD)”. (el subrayado es nuestro).

En diferentes artículos que hemos publicado insistimos en la necesidad de tener una legislación marco LA/FT para todos los sectores económicos y que los diferentes reguladores establezcan los niveles de supervisión teniendo en cuenta las particularidades de cada sector económico.

Riesgo de Financiación del Terrorismo

En cuanto a las amenazas, el Informe de la UIAF considera por separado las amenazas de terrorismo y su impacto sobre la financiación del terrorismo y las amenazas de financiación del terrorismo.

Con relación a las amenazas de terrorismo y su impacto sobre la financiación del terrorismo, el Informe identificó que las amenazas a nivel local provienen de los Grupos Armados Organizados (GAO), y Grupos Armados Organizados Residuales (GAOr). El grupo terrorista Ejército de Liberación Nacional (ELN), y los GAOr donde se incluye a las disidencias de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) fueron clasificados como una amenaza alta, el Clan del Golfo como amenaza media-alta y a los Pelusos y Caparros como una amenaza media.

El Informe de la UIAF determina que las principales fuentes de financiación de estas organizaciones provienen de actividades ilícitas tales como el narcotráfico, el contrabando, la extorsión, así como la explotación ilícita de yacimientos mineros. Los principales sectores de la economía afectados por las acciones de los GAO son: el sector comercio, transporte, minero, petrolero, así como la comunidad general y el sector público.

Con relación a las amenazas de terrorismo regionales, se identificaron como amenaza baja al Cartel de Sinaloa y al Cartel de Jalisco Nueva Generación de México.

El Informe de la UIAF menciona que dentro de los recursos provenientes de actividades criminales se identificaron el tráfico de estupefacientes o drogas ilícitas como amenaza alta, la minería ilícita y el testaferrato como amenaza media-alta, la extorsión, el trafico de insumos para la fabricación de explosivos, el hurto de hidrocarburos, el tráfico de armas municiones, explosivos como amenaza media, el contrabando, la corrupción y el tráfico de migrantes como amenazas medio-bajas y el secuestro y el abigeato como amenaza baja.

El Informe de la UIAF concluye que las vulnerabilidades de financiación del terrorismo se explican por la baja efectividad de los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) relacionados con financiación del terrorismo, la baja capacidad de los recursos asignados para combatir la financiación del terrorismo en términos presupuestales y de capital humano y a factores geográficos y demográficos como el desempleo y el bajo acceso a la educación que favorecen las condiciones para ocultar la financiación del terrorismo.

En cuanto al marco jurídico el Informe de la UIAF señala que se ha ido fortaleciendo con la expedición de las leyes 808 de 2003, 1121 de 2006, 1941 de 2018 y el artículo 345 del Código Penal Colombiano, pero que se debe mejorar en relación con la Financiación de Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FPADM) y el congelamiento financiero.

El Informe admitió que existe un problema de jerarquía normativa porque el instrumento existente es un convenio interadministrativo entre la Cancillería, la Superintendencia Financiera, la Fiscalía General de la Nación y la UIAF para dar cumplimiento a las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, asociadas al congelamiento y prohibición de manejos de fondos u otros activos de personas o entidades asociadas a actos o grupos terroristas. Por el contrario, en otros países se hace a través de leyes y normas y no de convenios.

Por último, el Informe de la UIAF señala con respecto a la efectividad en las condenas por financiación del terrorismo, que los participantes en la ENR indicaron la necesidad de fortalecer la penalización de este delito en forma directa.

El Informe de Evaluación Mutua del FMI y GAFILAT sobre Colombia, ya había hecho mención sobre estas deficiencias:

“Generalmente, la inteligencia financiera es un aporte clave para iniciar investigaciones de delitos determinantes y el rastreo de activos, en especial aquella inteligencia financiera generada a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, si bien la Fiscalía General de la Nación utiliza la mayoría de las diseminaciones de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) en la etapa de indagaciones preliminares, la inteligencia financiera diseminada de manera espontánea por la UIAF ha conducido a menos casos de lavado de activos y a ningún caso de financiación del terrorismo.” (el subrayado es nuestro).

En el mismo sentido, el Volumen II sobre Lavado de Dinero del Informe de la Estrategia Internacional de Control de Narcóticos de 2020 de Estados Unidos sobre la situación de Colombia dice lo siguiente:

“Colombia tiene uno de los sistemas antilavado de dinero más rigurosos de América Latina, pero según el Informe, “el lavado de dinero persiste en toda su economía, que involucra ganancias del narcotráfico, la minería ilegal, la extorsión y la corrupción. Colombia tiene una capacidad impresionante para detectar el lavado de dinero, pero debe continuar mejorando la interdicción, el enjuiciamiento y la cooperación interinstitucional para interrumpir el tráfico de drogas y otras actividades ilegales y privar a los delincuentes de ganancias ilícitas”. (el subrayado es nuestro).

En nuestra opinión, el tema de financiación del terrorismo merece una atención especial. En un artículo nuestro titulado “Los retos pendientes para identificar el riesgo de financiación del terrorismo[15]”, decíamos que: “la preocupación por la financiación del terrorismo es válida porque son muy pocos los casos y las sentencias de financiación del terrorismo que se conocen en todo el mundo y ese es el punto, sabemos muy poco de terrorismo y de su financiación, de sus actividades, de sus integrantes, de su forma de proceder y por eso los grupos terroristas nos llevan una ventaja considerable. Por nuestra experiencia en consultoría en estos temas hemos confirmado que en las empresas no tenemos el suficiente conocimiento para identificar el riesgo de financiación del terrorismo. Mientras, por ejemplo, en una empresa se identifican 25 riesgos por lavado de activos, solo se identifican dos riesgos por financiación del terrorismo y ahí está el área crítica donde debemos trabajar intensamente para blindar nuestras organizaciones contra este delito.” (el subrayado es nuestro).

En septiembre de 2018, el Departamento de Estado de Estados Unidos publicó el Informe Country Reports on Terrorism 2017[16], donde destaca lo siguiente sobre Colombia:

“No ha habido cambios en la legislación relacionada con el terrorismo y los procedimientos de investigación desde 2016.

…Hubo desafíos para implementar el acuerdo de paz y un pequeño número de grupos disidentes rechazaron el proceso. Los informes confirmaron que algunos de estos grupos continuaron con actividades de extorsión y actividades ilícitas.

…La seguridad fronteriza colombiana siguió siendo un área vulnerable. Los oficiales encargados de hacer cumplir la ley enfrentaron el desafío de trabajar en áreas con fronteras porosas y topografía difícil plagada por la presencia de grupos armados ilegales y el narcotráfico.” (el subrayado es nuestro).

En el último informe de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), denominado Atlas Mundial de Flujos Ilícitos[17], publicado en Octubre de 2018, las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), tienen un capítulo completo titulado: FARC, cocaína y minería ilegal, donde el estudio dice:

“Las FARC controlaron entre el 60% y el 70% de las áreas productoras de coca, y fueron las más importantes para un solo jugador. Sus ingresos provinieron en gran medida de los impuestos, que oscilaron entre US $ 35 y US $ 150 por kilogramo de base de coca. También estuvieron involucrados, en cierta medida, en la producción, y en muchos casos impusieron impuestos sobre los laboratorios y el transporte. (el subrayado es nuestro).

De acuerdo con lo anterior, debemos continuamente revisar las tipologías, e incluir nuevos procesos de investigación para identificar aquellas operaciones o actividades de financiación del terrorismo.

De acuerdo con la edición del Índice Antilavado (AML) de Basilea 2019[18], emitido por el Instituto de Basilea sobre Gobernanza (Basel Institute on Governance) que es el único índice independiente basado en la investigación que clasifica a los países de acuerdo con su riesgo de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo (LA/FT), Colombia ha bajado ostensiblemente su calificación en los últimos tres años, pasando del puesto 21 en 2017, al puesto 27 en 2018 y al puesto 83 en 2019.

Al explicar la caída estrepitosa de algunos países (entre ellos Colombia) en el Índice de 2019, el Instituto de Basilea sobre Gobernanza explica:

“Colombia, Letonia, Finlandia, China y Lituania han caído significativamente en la clasificación debido a un aumento en la categoría de riesgo de LAFT después de haber sido sometidos a una evaluación del GAFI basada en la metodología de la cuarta ronda. El puntaje de riesgo del GAFI de Colombia aumentó bruscamente de 2.72 a 5.57, el de Letonia de 3.26 a 5.87, el de Finlandia de 3.26 a 4.77, el de China de 4.63 a 6.23 y el de Lituania de 3.68 a 5.33.

Esto puede, pero no necesariamente tiene que indicar, un deterioro repentino y dramático en los riesgos de LAFT de los países. Es más probable que señale lagunas de larga data en relación con la eficacia del marco antilavado de dinero y contra la financiación del terrorismo (ALD/CFT) del país en cuestión que solo se han resaltado con la nueva metodología del GAFI. Esto representa una oportunidad para que estos países llenen estos vacíos, así como una llamada de atención para que todos los países se centren en la eficacia y no solo en el cumplimiento de las recomendaciones del GAFI.” (el subrayado es nuestro)

Por todo lo anterior, consideramos que las mediciones hechas en la Evaluación Nacional de Riesgo (ENR) 2019, tanto por lavado de activos como por financiación del terrorismo deben tener cuenta la situación económica y social del país y las amenazas y vulnerabilidades a las que se ve enfrentado, así como el desconocimiento del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo de la mayoría de los sectores económicos con excepción del sistema financiero y de algunos sectores que se han concientizado del riesgo que significa el lavado de activos y la financiación del terrorismo tanto para sus empresas como para el país.

Observaciones

Una vez analizados estos Informes, nuestras observaciones son las siguientes:

Ajustar las regulaciones con el estándar GAFI, en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo para las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) y convocar a más personas e instituciones en representación de los contadores públicos y los abogados que son profesionales claves en la prevención y control del lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Capacitar jueces, fiscales e investigadores para hacerlos más competentes en la investigación y juzgamiento de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo y recortar el tiempo de los procesos judiciales.
Mejorar el proceso y la implementación del Enfoque Basado en Riesgo, utilizando estándares internacionales como la ISO 31000:2018 y la ISO 31010:2009.
Establecer una regulación marco del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo para todos los sectores económicos y que los diferentes reguladores establezcan los niveles de supervisión teniendo en cuenta las particularidades de cada sector económico.
Revisar los parámetros establecidos (sectores económicos e ingresos) por la Superintendencia de Sociedades para definir los sujetos obligados para implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo para empresas del sector real.
El Gobierno Nacional debería actualizar lo más pronto posible el documento CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social) No. 3793 de 2013 sobre la Política Nacional Anti Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo para hacerlo más acorde a nuestra realidad actual.
El Gobierno Nacional debería implementar medidas para optimizar el control del Riesgo de Financiación de Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FPADM) y trabajar en forma ardua en el conocimiento, entrenamiento e implementación de la normativa en todos los sectores involucrados: reguladores, sujetos obligados y comunidad en general.
Establecer de acuerdo con el Informe nuevas jurisdicciones de alto riesgo en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Verificar la existencia de financiación del terrorismo con estructuras complejas o con organizaciones no gubernamentales o con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL).
Efectuar un estudio más técnico sobre el factor de riesgo de jurisdicciones que realmente muestre la incidencia de la jurisdicción en el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Verificar actividades expuestas a un alto riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo y someterlas a la supervisión de los organismos reguladores sin importar el monto de los ingresos obtenidos por las empresas. (por ejemplo, venta de maquinaria amarilla, empresas fabricantes de precursores químicos, etc.)
Mejorar el modelo de regulación en relación con el beneficiario real y adaptarlos a la nueva normativa internacional del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
Establecer el Registro de Beneficiarios Finales con acceso público para identificar plenamente a todas las contrapartes.
Crear una superintendencia especializada en el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo para supervisar las empresas del sector real.
El sistema judicial debería mejorar la efectividad y oportunidad de los juicios por los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, así como los procesos de extinción de dominio.
No desconocer ni minimizar el riesgo de financiación del terrorismo. Debemos recordar que este riesgo se origina no sólo por las actividades ilícitas sino también por las actividades licitas lo cual hace más complejo descubrirlo y mitigarlo.
Revisar las tipologías de financiación del terrorismo continuamente, e incluir nuevos procesos de investigación para identificar aquellas operaciones o actividades de financiación del terrorismo.
Crear centros de investigación para que estudien con bases técnicas o científicas la financiación del terrorismo que establezcan verdaderamente la realidad del fenómeno sin minimizar o desconocer los resultados.
Contar con un centralizador de información de LA/FT y sus delitos fuente tanto en la etapa de investigación como en la etapa de jucicio para llevar los indicadores del sistema penal que se aplica en esta materia.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Lead Auditor y Lead Implementer en ISO 37001 Gestión Antisoborno, PECB, 2020

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certified on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de RICS Management.

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión de la Universidad de Santiago de Chile.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Trainer y Lead Compliance Manager en ISO 19600 Gestión de Cumplimiento, PECB, 2020

Certified on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, (LSE), 2016

Certified on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

[6] https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/miembros/colombia/evaluaciones-mutuas-4/3286-informe-de-evaluacion-mutua-de-colombia

[1] Ver Informe completo en: https://www.uiaf.gov.co/sistema_nacional_ala_cft/evaluaciones_nacionales_riesgo/evaluacion_nacional_riesgo_2019/informe_ejecutivo_enr_2019

[2] Ver 40 Recomendaciones del GAFI en: https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf

[3] Ver más información en: https://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/antimoney-laundering-and-combating-the-financing-of-terrorism-risk-assessment-support

[4] Ver Informe completo en: https://www.gafilat.org/index.php/es/espanol/19-noticias/71-informe-de-evaluacion-mutua-de-la-republica-de-colombia

[5] Ver articulo completo en: https://ricsmanagement.com/press/estan-los-contadores-publicos-y-los-abogados-haciendo-lo-suficiente-en-la-lucha-contra-el-lavado-de-activos-y-la-financiacion-del-terrorismo/

[7] https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Informe-de-empalme-de-la-FGN-2020.pdf

[8] Los equipos pesados para la construcción o maquinaria amarilla, se refiere a todos los vehículos diseñados para realizar múltiples tareas tales como elevación, excavación, acarreo, pavimentación, clasificación y perforación.

[9] Ver Formulario 530 de la DIAN en: https://www.dian.gov.co/normatividad/Proyectosnormas/Anexo%201%20-%20Proyecto%20Resoluci%C3%B3n%20-12072019%20-%20Formulario%20530%20Es.pdf

[10] Contrabando técnico: Actitud irregular del importador al introducir una mercancía al país amparada en una descripción arancelaria distinta a la de sus verdaderas características y naturaleza, con el propósito de reducir el valor de los tributos aduaneros a pagar, eludir restricciones que impiden su libre importación, evitar controles, o evadir resoluciones de precios mínimos.

Contrabando abierto: Es la introducción irregular de mercancías al territorio nacional, con el objeto de eludir las normas o reglamentaciones existentes y cuyo ultimo fin es el de rebasar prohibiciones totales o parciales o evitar el pago de los correspondientes tributos aduaneros.

[11] Ver articulo completo en: https://ricsmanagement.com/press/el-beneficiario-real-y-la-debida-diligencia/

[12] Ver documento completo en: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web-impresior-corregido.pdf

[13] Ver nuestro artículo sobre este informe del gobierno americano, titulado: “Revaluando el riesgo de LAFT” en: https://ricsmanagement.com/press/revaluando-el-riesgo-de-lavado-de-activos-y-la-financiacion-del-terrorismo/

[14] Ver nuestro artículo titulado “La Evaluación del GAFI sobre el Desempeño de Colombia en materia de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo“ en: https://ricsmanagement.com/press/la-evaluacion-del-gafi-sobre-el-desempeno-de-colombia-en-materia-de-lavado-de-activos-y-financiacion-del-terrorismo/

[15] Ver articulo completo en: http://ricsmanagement.com/press/los-retos-pendientes-para-identificar-el-riesgo-de-financiacion-del-terrorismo/

[16] Ver Informe completo en: https://www.state.gov/documents/organization/283100.pdf

[17] Ver Informe completo en: http://globalinitiative.net/wp-content/uploads/2018/09/Atlas-Illicit-Flows-FINAL-WEB-VERSION.pdf

[18] Ver Índice completo en: https://www.baselgovernance.org/sites/default/files/2019-08/Basel%20AML%20Index%202019.pdf

Publicado el: Monday, April 13th, 2020 En: | Comments Off

Reflexiones sobre la acusación de los Estados Unidos contra funcionarios públicos de Venezuela

Reflexiones sobre la acusación de los Estados Unidos contra funcionarios públicos de Venezuela[1]

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

La responsabilidad penal de las Personas Expuestas Políticamente – PEPs en casos de narcotráfico

La institución de las Personas Expuestas Políticamente – PEPs[2] es una herramienta que ha servido para identificar a las personas de alto rango en las diferentes ramas del poder público y de las fuerzas policiales y armadas de los países, que en algunas legislaciones se amplía a destacados cargos de organizaciones internacionales, sobre los cuales los sujetos obligados al cumplimiento de normas contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo deben identificar y aplicar una debida diligencia aumentada a fin de determinar el origen de su riqueza y la forma de manejar sus recursos, convirtiéndose también en una herramienta anticorrupción, derivada de las convenciones internacionales sobre la materia; pero que algunos han definido de forma equivocada como una “lista negra” de cargos y personas, lo cual contrasta con su verdadero objetivo, que es aumentar el nivel de riesgo de las entidades públicas y privadas con las que se relacionan.

Acusación contra Nicolás Maduro y otros

El pasado 26 de marzo de 2020, el Fiscal General de los Estados Unidos, William Barr, anunció la acusación (indictment)[3] que presentaron Geoffrey S. Berman, Fiscal de la Corte del Distrito Sur de Nueva York, Brian Benczkowski, Fiscal General Adjunto de la División Criminal del Departamento de Justicia, Uttam Dhillon, Administrador Interino de la Administración de Control de Drogas de los Estados Unidos (“DEA”) y Alysa D. Erichs, Directora Ejecutiva Interina del Departamento de Inmigración y Control de Aduanas de los Estados Unidos para Investigaciones de Seguridad Nacional (“HSI”), de forma separada contra Nicolas Maduro Moros, Presidente de Venezuela; Diosdado Cabello Rondón, Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) de Venezuela; Hugo Armando Carvajal Barrios, Alias El Pollo, Exgeneral venezolano; Cliver Antonio Alcalá Cordones, Exjefe militar venezolano; Luciano Marín Arango, Alias Iván Márquez, Disidente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y Seuxis Paucis Hernández Solarte, Alias Jesús Santrich, Disidente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC).

Por un lado, una acusación incluye cargos de narcotráfico, narcoterrorismo y conspiración contra Nicolás Maduro Moros, Diosdado Cabello Rondón, Hugo Armando Carvajal Barrios, alias “El Pollo”, Clíver Antonio Alcalá Cordones, Luciano Marín Arango, alias “Ivan Marquez” y Seuxis Paucis Hernández Solarte, alias “Jesús Santrich”; y por otra parte, la otra acusación se refiere a violaciones de la Ley Internacional de Poderes Económicos de Emergencia (“IEEPA”[4]) a la Ley de Designación de Narcotraficantes de Narcóticos Extranjeros (“Ley Kingpin”[5]), y una conspiración relacionada para defraudar al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, la Oficina de Activos Extranjeros Control (“OFAC”), contra Tareck Zaidan El Aissami Maddah, Joselit Ramirez Camacho y Samark López Bello; y en ese sentido los cargos están contenidos en las acusaciones separadas reveladas por la Corte Federal de Manhattan, y ambos casos están pendientes ante el despacho del Juez Federal de Distrito, Alvin K. Hellerstein.

El Departamento de Estado de EE.UU., a través de su Programa de Recompensas de narcóticos, ofrece recompensas de hasta $15 millones de dólares por información que conduzca al arresto y/o condena de Maduro Moros, hasta $10 millones de dólares por información que conduzca al arresto y/o condena de Cabello Rondón, Carvajal Barrios y Alcalá Cordones, y hasta $5 millones de dólares por información que conduzca al arresto y/o condena de Marín Arango.

Cualquier persona con información que pueda conducir al arresto y/o condena de Maduro Moros, Cabello Rondón, Carvajal Barrios o Marín Arango puede enviar un correo electrónico a la DEA a CartelSolesTips@usdoj.gov, o enviar un mensaje a la DEA al 1-202-681-8187 usando mensajes de texto, WhatsApp.

El Departamento de Estado de EE.UU. también ofrece recompensas de hasta $10 millones de dólares por información que conduzca al arresto y/o condena de El Aissami Maddah. Cualquier persona con información que pueda conducir al arresto y/o condena de El Aissami Maddah puede comunicarse con HSI al 1-866-347-2423.

Es necesario, referirnos a las declaraciones hechos por Altos Funcionarios del Gobierno de los Estados Unidos sobre el particular:

El Fiscal General William Barr dijo:

“El régimen venezolano, una vez dirigido por Nicolás Maduro Moros, sigue plagado de criminalidad y corrupción. Durante más de 20 años, Maduro y varios colegas de alto rango presuntamente conspiraron con las FARC, causando la entrada de toneladas de cocaína y devastando las comunidades estadounidenses.

El anuncio de hoy se centra en erradicar la extensa corrupción dentro del gobierno venezolano, un sistema construido y controlado para enriquecer a aquellos en los niveles más altos del gobierno. Estados Unidos no permitirá que estos funcionarios venezolanos corruptos usen el sistema bancario estadounidense para mover sus ganancias ilícitas de Sudamérica ni promover sus esquemas criminales”.

El Fiscal estadounidense Geoffrey S. Berman dijo:

“Hoy anunciamos cargos criminales contra Nicolás Maduro por dirigir, junto con sus principales lugartenientes, una asociación de narcotráfico con las FARC durante los últimos 20 años. El alcance y la magnitud del presunto narcotráfico se hizo posible solo porque Maduro y otros corrompieron las instituciones de Venezuela y proporcionaron protección política y militar para los crímenes de narcotráfico desenfrenados descritos en nuestros cargos.

Como se alega, Maduro y los otros acusados tenían la intención expresa de inundar los Estados Unidos con cocaína para socavar la salud y el bienestar de nuestra nación. Maduro desplegó muy deliberadamente cocaína como arma. Si bien Maduro y otros miembros del cártel tenían títulos elevados en el liderazgo político y militar de Venezuela, la conducta descrita en la acusación formal no era la política o el servicio del pueblo venezolano. Como se alega, los acusados traicionaron al pueblo venezolano y corrompieron las instituciones venezolanas para llenarse los bolsillos con dinero del narcotráfico”.

El administrador interino de la DEA, Uttam Dhillon, dijo:

“Estas acusaciones exponen la devastadora corrupción sistémica en los niveles más altos del régimen de Nicolás Maduro. Estos funcionarios traicionaron repetidamente y con conocimiento del pueblo de Venezuela, conspirando, para beneficio personal, con narcotraficantes y organizaciones terroristas extranjeras designadas como las FARC. Las acciones de hoy envían un mensaje claro a los funcionarios corruptos en todas partes de que nadie está por encima de la ley o más allá del alcance de la policía estadounidense. El Departamento de Justicia y la Administración de Control de Drogas continuarán protegiendo al pueblo estadounidense de los traficantes de drogas despiadados, sin importar quiénes sean o dónde vivan”.

La Directora Ejecutiva interina de ICE para HSI, Alysa D. Erichs, dijo:

“La naturaleza colaborativa de esta investigación es representativa del trabajo continuo que HSI y las agencias internacionales de cumplimiento de la ley realizan cada día, a menudo detrás de escena y desconocido para el público, para hacer que nuestras comunidades más seguro y libre de corrupción.

El anuncio de hoy destaca el alcance global y el compromiso de HSI para identificar, atacar e investigar agresivamente a las personas que violan las leyes de EE. UU., explotan los sistemas financieros y se esconden detrás de la criptomoneda para promover su actividad criminal ilícita. Que esta acusación sea un recordatorio de que nadie está por encima de la ley, ni siquiera funcionarios políticos poderosos “.

En el indictment se establece que al menos, desde 1999, Maduro Moros, Diosdado Cabello Rondón, Hugo Carvajal Barrios, alias “El Pollo” y Clíver Alcalá Cordones, actuaron como líderes y gerentes del “Cártel de Los Soles”, que deriva su nombre de a las insignias del sol pegadas a los uniformes de los oficiales militares venezolanos de alto rango y que Maduro Moros y los otros miembros del Cartel acusados abusaron del pueblo venezolano y corrompieron las instituciones legítimas de Venezuela, incluidas partes del ejército, el aparato de inteligencia, el legislativo y el poder judicial, para facilitar la importación de toneladas de cocaína a los Estados Unidos.

Citando el indictment se lee que el Cártel de Los Soles buscó no solo enriquecer a sus miembros y mejorar su poder, sino también “inundar” a los Estados Unidos con cocaína e infligir los efectos nocivos y adictivos de la droga en los usuarios de los Estados Unidos.

Marín Arango y Hernández Solarte como líderes de las FARC (antigua guerrilla, hoy partido político), a partir de 1999, mientras pretendían negociar la paz con el Gobierno de Colombiano, acordaron con los líderes del Cártel de Los Soles reubicar algunas de las operaciones de las FARC en Venezuela bajo la protección del Cartel, para posteriormente, enviar cocaína procesada desde Venezuela a los Estados Unidos a través de puntos de transbordo en el Caribe y América Central, como Honduras. Dichos cargamentos, según el Departamento de Estado de los Estados Unidos desde 2004 se enviaron aproximadamente 250 toneladas de cocaína por año, que para el caso de los envíos marítimos se hicieron desde la costa norte de Venezuela utilizando embarcaciones rápidas, barcos de pesca y portacontenedores; y para el caso de los envíos aéreos a menudo se hacían desde pistas de aterrizaje clandestinas, típicamente hechas de tierra o hierba, concentradas en el Estado Apure.

De forma más específica, el Departamento de Estado de los Estados Unidos señaló que aproximadamente 75 vuelos no autorizados sospechosos de actividades de tráfico de drogas ingresaron al espacio aéreo hondureño solo en 2010, utilizando lo que se conoce como la ruta de cocaína “puente aéreo” entre Venezuela y Honduras.

En su papel de líder del Cártel de Los Soles, Maduro Moros:

a. Negoció envíos de toneladas múltiples de cocaína producida por las FARC;

b. Ordenó que el Cártel de Los Soles proporcione armas de grado militar a las FARC;

c. Coordinó asuntos exteriores con Honduras y otros países para facilitar el tráfico de drogas a gran escala; y

d. Solicitó asistencia de los líderes de las FARC para capacitar a un grupo de milicianos no autorizados que funcionaba, en esencia, como una unidad de las fuerzas armadas para el Cártel de Los Soles.

En relación con los acusados, la Fiscalía del Distrito Sur de Nueva York de los Estados Unidos dijo que Maduro Moros es el ex presidente de Venezuela, ocupó un asiento en la Asamblea Nacional entre 2000 y 2006, actuó como ministro de Relaciones Exteriores venezolano entre 2006 y 2013, y fue Vicepresidente de Venezuela en 2013. También dijo que Maduro Moros sucedió a la presidencia venezolana después de la muerte de Hugo Chávez en 2013 y durante su mandato, continuó participando en el tráfico de cocaína con el Cártel de Los Soles y las FARC. En 2019, la Asamblea Nacional de Venezuela invocó la constitución venezolana y declaró que Maduro Moros había usurpado el poder y no era el Presidente de Venezuela, y por tal razón, más de 50 países, incluido Estados Unidos, se han negado a reconocer a Maduro Moros como Jefe de Estado de Venezuela y, en cambio, reconocieron a Juan Guaidó como Presidente Interino de Venezuela. En ese orden de idenas, en enero de 2020, el Departamento de Estado de EE.UU. certificó la autoridad de Juan Guaidó, como Presidente Interino de Venezuela, para recibir y controlar propiedades en cuentas en la Reserva Federal de los Estados Unidos mantenidas por el Gobierno venezolano y el Banco Central de Venezuela.

Sobre Cabello Rondón se dijo que es presidente de la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela y miembro de las Fuerzas Armadas venezolanas, y que actuó como Jefe de Gabinete de Hugo Chávez en el 2001, Vicepresidente de Venezuela en 2002, Gobernador del Estado Miranda de Venezuela entre 2004 y 2008, y Presidente de la Asamblea Nacional de Venezuela entre 2012 y 2016.

En el caso de Carvajal Barrios se dijo que es ciudadano venezolano y fue Director de la Agencia de Inteligencia Militar de Venezuela, conocida como Dirección de Inteligencia Militar (“DIM”), entre 2004 y 2011; no obstante, debe recordarse que abril de 2011, la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York presentó la acusación original en este caso, acusándolo de narcotráfico, 11 Cr. 205 (AKH), sin embargo, en 2013, Maduro Moros lo convirtió en el Director del DIM por segunda vez y entre enero de 2014 y junio de 2014, ocupó el título de Cónsul General de Venezuela en Aruba, y para enero de 2016, a pesar de ser un fugitivo en los cargos de narcotráfico descritos anteriormente, fue elegido miembro de la Asamblea Nacional de Venezuela. Hasta fecha de publicación de este artículo, Carvajal Barrios sigue prófugo de los cargos pendientes en las acusaciones subyacentes en el Distrito Sur de Nueva York y está sujeto a una orden legal de extradición emitida por España en aproximadamente 2019.

De Alcalá Cordones solo se dijo que es un ex General en el ejército venezolano. Pero al día siguiente de la aucsación se entrego en Colombia a las autoridades de los Estados Unidos, a instancias de la Dirección Nacional de Inteligencia.

Para el caso de Marín Arango se unió a las FARC en 1985. En 2006, la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York presentó un cargo por tráfico de drogas contra 50 líderes de las FARC, incluido Marín Arango y hasta la fecha de publicación de este artículo, es un prófugo de ese cargo y miembro de la Secretaría de las FARC, que es el máximo órgano de liderazgo de las FARC.

Y sobre Hernández Solarte se dijo que se unió a las FARC aproximadamente en 1991 que fue un miembro del Alto Mando Central de las FARC, que es el segundo cuerpo de liderazgo más alto de las FARC y en 2018, la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York presentó cargos de tráfico de drogas contra Hernández Solarte y sigue prófugo de esos cargos.

En relación con los cargos por los delitos cometidos, se dijo que Maduro Moros, Cabello Rondón, Carvajal Barrios, Alcalá Cordones, Marín Arango, y Hernández Solarte, han sido acusados de:

Participar en una conspiración de narcotráfico, que conlleva una sentencia mínima obligatoria de 20 años y un máximo de cadena perpetua;
Conspirar para importar cocaína a los Estados Unidos, que conlleva una sentencia mínima obligatoria de 10 años y un máximo de por vida;
Usar y transportar ametralladoras y dispositivos destructivos durante y en relación con, y poseer ametralladoras y dispositivos destructivos para promover las conspiraciones de narcotráfico e importación de cocaína, que conlleva una sentencia mínima obligatoria de 30 años y un máximo de vida; y
Conspirar para usar y portar ametralladoras y dispositivos destructivos durante y en relación con, y poseer ametralladoras y dispositivos destructivos para promover las conspiraciones de narcotráfico e importación de cocaína, lo que conlleva una sentencia máxima de por vida.

Las posibles sentencias mínimas y máximas obligatorias en este caso son prescritas por el Congreso y se proporcionan aquí solo con fines informativos, ya que cualquier sentencia de los acusados será determinada por el Juez o Tribunal respectivo.

El Fiscal estadounidense Geoffrey S. Berman elogió el excelente trabajo de investigación de la Unidad de Investigaciones Bilaterales de la División de Operaciones Especiales de la DEA, la Fuerza de Ataque de Nueva York y la División de Campo de Miami, así como la Oficina de Asuntos Internacionales del Departamento de Justicia de los EE. UU. y la Sección de Contraterrorismo de la División de Seguridad Nacional.

Este caso está siendo manejado por la Unidad de Terrorismo y Narcóticos Internacionales de la Oficina. Los fiscales federales adjuntos Amanda L.Houle, Matthew J. Laroche, Jason A. Richman y Kyle A. Wirshba están a cargo de la acusación.

Se debe tener en cuenta que los cargos en la acusación de sustitución son meras acusaciones, y los acusados se presumen inocentes hasta que se demuestre su culpabilidad.

Acusación contra Tareck El Aissami y otros

Por su parte en un indictment separado fueron acusados por el Tribunal Federal de Manhattan, Tareck Zaidan El Aissami Maddah, Vicepresidente de Economía de Venezuela, Joselito Ramirez Camacho, superintendente de criptomonedas de Venezuela (Sunacrip) y Samark Lopez Bello, un empresario venezolano, por presuntas violaciones de IEEPA, la Ley Kingpin y otros delitos relacionados con los esfuerzos para evadir las sanciones impuestas por la OFAC contra Maduro Moros, El Aissami Maddah y Lopez Bello.

Según la acusación, desde febrero de 2017 y hasta marzo de 2019, El Aissami Maddah y Ramirez Camacho trabajaron con personas estadounidenses y entidades con sede en los EE.UU. para proporcionar servicios de vuelos privados en beneficio de la campaña presidencial de Maduro Moros en 2018, en violación de las sanciones de la OFAC dirigidas contra Maduro Moros después de organizar las elecciones para la Asamblea Nacional Constituyente ilegítima que Cabello Rondón ahora dirige.

Los cargos contra El Aissami Maddah, Ramirez Camacho y Lopez Bello, son por los siguientes delitos:

Conspiración para obstruir las funciones gubernamentales legales de OFAC, que conlleva un máximo de 5 años de prisión;
Conspiración para violar la Ley Kingpin, que conlleva un máximo de 30 años de prisión; y
Cuatro violaciones sustantivas de la Ley Kingpin, cada una de las cuales conlleva un máximo de 30 años de prisión.

El Aissami Maddah y Ramirez Camacho también están acusados de:

Conspiración para violar IEEPA, que conlleva un máximo de 20 años de prisión; y
Conspiración para cometer lavado de dinero, que conlleva un máximo de 20 años de prisión.

El Fiscal estadounidense Geoffrey S. Berman resaltó el excelente trabajo de investigación de la Oficina de Campo de Nueva York de HSI, así como de la OFAC, la Oficina de Asuntos Internacionales del Departamento de Justicia de EE. UU. y la Sección de Contrainteligencia y Control de Exportaciones de la División de Seguridad Nacional del Departamento de Justicia.

Este caso también está siendo manejado por la Unidad de Terrorismo y Narcóticos Internacionales de la Oficina. Los Fiscales Federales adjuntos Sam Adelsberg y Amanda L. Houle están a cargo de la acusación.

Se debe tener en cuenta que los cargos en la acusación de sustitución son meras acusaciones, y los acusados se presumen inocentes hasta que se demuestre su culpabilidad.

Acusación contra Vladimir Padrino López

Simultáneamente fue revelada una acusación en el Distrito de Columbia contra Vladimir Padrino López[6], Ministro de Defensa de Venezuela. La acusación formal alega que, desde marzo de 2014 hasta mayo de 2019, Padrino López conspiró con otros para distribuir cocaína a bordo de un avión registrado en los Estados Unidos.

Padrino López, quien tiene el rango de General en las Fuerzas Armadas venezolanas, tenía la autoridad para interceptar aviones, muchos de los cuales están registrados en los Estados Unidos, sospechosos de ser utilizados para traficar drogas desde Venezuela a países de América Central. En numerosas ocasiones, Padrino López ordenó o autorizó al Ejército Venezolano a obligar a aterrizar o a derribar aeronaves sospechosas. Sin embargo, Padrino López permitió que a otras aeronaves cuyos coordinadores de narcotráfico le pagaron sobornos, les fue permitido transitar con seguridad el espacio aéreo venezolano.

El 25 de septiembre de 2018, la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, incluyó a Padrino López en su Lista de Nacionales Especialmente Designados. De conformidad con la Ley de designación de narcotraficantes de narcóticos extranjeros, esto significa que sus activos están bloqueados y que a los ciudadanos estadounidenses se les prohíbe realizar transacciones financieras con él.

La Oficina de Distrito de la Administración para el Control de Drogas (Drug Enforcement Administration, DEA por sus siglas en inglés) en Orlando, Florida, dirigió la investigación, que fue apoyada por el programa de la Fuerza de Tarea contra el Crimen Organizado de Drogas y la Oficina de Operaciones de Aplicación de la División Criminal. De la misma forma, el subjefe interino Charles Miracle y los abogados litigantes Michael Christin y Kirt Marsh de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas de la División Criminal están procesando el caso.

Adicionalmente, esta semana se conoció un informe[7] con la investigación realizada por el consorcio internacional de periodistas Organized Crime and Corruption Reporting Project (OCCRP) que revela una red de empresas y propiedades en Estados Unidos tejida a través de familiares del Ministro de Defensa de Venezuela, Vladimir Padrino López, así como todo un entramado corporativo de 35 generales activos del Ejército Venezolano, que mediante compañías de su propiedad han obtenido 225 contratos con el régimen venezolano.

Según este informe, durante 20 años, Yarazedt Betancourt, esposa de Padrino López y otros parientes, fueron los principales cómplices de este entramado familiar que incluye empresas y bienes raíces en Estados Unidos y Venezuela[8], valorados en millones de dólares. Solo cinco de esas empresas obtuvieron beneficios superiores a los $700.000 dólares en un año.

Así mismo, la OCCRP reveló que 35 generales de las Fuerzas Armadas crearon 42 empresas privadas habilitadas para trabajar con el Estado, a través de las cuales han obtenido 225 contratos, a pesar de que en Venezuela está prohibido que los funcionarios hagan negocios con el Gobierno.

Los miembros del Club de los 35, como los bautizó OCCRP, se relacionan con 42 empresas privadas habilitadas para contratar con el Estado. Fueron fundadas en las últimas décadas y se concentran en sectores económicos clave como la construcción, la alimentación, el transporte y el petróleo. En total, obtuvieron 225 contratos a lo largo de los años. También se han involucrado en actividades tan diversas como la publicidad, la venta de equipos de salud, la importación de juguetes y el turismo.

Lo anterior confirma como se siguen presentando fallas al efectuar la Debida Diligencia Mejorada sobre las Personas Expuestas Políticamente (PEPs) y sus familiares más cercanos o testaferros, que no permiten conocer realmente al Beneficiario Final[9].

Reflexiones

Vistas las acusaciones de funcionarios públicos de Venezuela y de dos exintegrantes del Congreso de la República de Colombia que son catalogados como PEPs, en el evento que el Juez o Tribunal respectivo decrete su responsabilidad penal, se debe tener en cuenta, por parte de los sujetos obligados del sector financiero y de las APNFDs, que:

Deben aplicar con rigor la regulación de los PEPs.
Deben identificar a los PEPs con los que se relacionen.
Deben identificar a los asociados cercanos de los PEPs, ya que a traves de ellos se pueden canalizar los recursos defraudados o relacionados con la comisión de conductas como el narcotráfico.
Deben abstenerse de crear excepciones para disminuir la severidad de las medidas aplicadas a los PEPs.
Deben identiifcar las jurisdicciones de riesgo como el caso de las jurisdicciones de Centroamérica que sirvieron de puente para el envio de cocaína a los Estados Unidos.
Deben aplicar medidas de Debida Diligencia Mejorada a los PEPs.
Deben hacer los Reportes de Operación Sospechosa (ROS) a las Unidades de Inteligencia Financiera cuando a ello hubiere lugar.
Deben cumplir con la obligación de colaboración con las autoridades locales e internacionales.
Deben cumplir con la obligación de reserva de la información de los ROS.
Deben cumplir con la obligación de conservación de la información.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de RICS Management.

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión de la Universidad de Santiago de Chile.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Trainer y Lead Compliance Manager on ISO 19600, PECB, 2020

Certified on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, (LSE), 2016

Certified on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

[3]https://www.justice.gov/usao-sdny/pr/manhattan-us-attorney-announces-narco-terrorism-charges-against-nicolas-maduro-current

[1] Advertencia previa: Este artículo se realizó con base en la información pública del caso, como la acusación, las referencias en las páginas oficiales de las autoridades de los Estados Unidos y las noticias de prensa de diferentes medios de comunicación.

[2] Se puede profundizar la información sobre los PEPs en la cartilla de este link: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2016/08/CARTILLA-PEPs-WEB.pdf

[4] International Emergency Economic Powers Act.

[5] Foreign Narcotics Kingpin Designation Act.

[6] Ver comunicado de prensa del Departamento de Justicia de Estados Unidos en: https://www.justice.gov/opa/pr/nicol-s-maduro-moros-and-14-current-and-former-venezuelan-officials-charged-narco-terrorism

[7] Ver informe completo en: https://www.occrp.org/en/revolution-to-riches/

[8] Ver la Cartilla sobre beneficiario final en: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web-impresior-corregido.pdf

[9] Ver nuestro articulo “El Beneficiario Real y la Debida Diligencia” en: https://ricsmanagement.com/press/el-beneficiario-real-y-la-debida-diligencia/

Publicado el: Friday, December 13th, 2019 En: | Comments Off

COMENTARIOS AL PROYECTO DE REFORMA DEL SAGRLAFT DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

*** Camilo A. Rueda B

Un ajuste regulatorio que impacta la cultura de cumplimiento de las empresas del sector real colombiano desde 2009

Con la Circular Externa 004 de 2009, la Superintendencia de Sociedades invitó al empresariado colombiano a diseñar e implementar medidas de debida diligencia en el marco del Buen Gobierno Corporativo para gestionar el riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo. Luego, en 2014, el supervisor pasó de la invitación a la obligación impuesta a las empresas que cumplían con un monto de ingresos y de activos y, entre 2015 y 2017, además de dejar claro que las empresas obligadas a tener SAGRLAFT son las que tienen 160 mil SMMLV en ingresos totales, también incluyó como sujetos obligados al sector inmobiliario, explotación de minas y canteras, servicios jurídicos, servicios contables, de cobranza y calificación crediticia, comercio de vehículos, sus partes piezas y accesorios y construcción de edificios, con unos umbrales de SMMLV específicos por ingresos brutos.

No se puede olvidar que las 40 Recomendaciones del GAFI de 2012 y revisadas en 2018, denominan al sector real con el nombre de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas – APNFDs, pero solo enlistó 6 actividades económicas y profesiones liberales: los abogados, los contadores, los notarios, los casinos, la minería y el sector inmobiliario y constructor. En el caso colombiano, la regulación ha sido más amplia y hasta la fecha de este artículo, la Superintendencia de Servicios Públicos y la Superintendencia de Subsidio Familiar son las únicas que no cuentan con una norma Anti-Lavado de Activos y Contra la Financiación del Terrorismo (en adelante ALA/CFT).

Ahora se presenta este Proyecto de Circular (en adelante PC) que pretende modificar la Circular Externa 100-000005 de 2017 vigente sobre el SAGRLAFT expedida por la Superintendencia de Sociedades, por lo que a continuación exponemos nuestros comentarios en el orden de la norma.

1. Consideraciones generales

a. El proyecto de modificación afirma que la intención es cumplir con las 40 recomendaciones y sus notas interpretativa, caso en el cual debería mencionar expresamente el riesgo de Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva – FPADM.

b. Aunque no es un cambio, el PC habla de riesgo de mercado como un riesgo asociado al riesgo LA/FT, dejando de lado que se trata de un riesgo financiero y no tiene la naturaleza de los riesgos asociados típicos, como es el caso del legal, operativo, reputacional y de contagio, aunque en el acápite de definiciones solo se mencione el reputacional y no los otros tres.

2. Marco normativo

A. Normas y Estándares sobre LA/FT

a. La referencia a las 40 Recomendaciones del GAFI de 2012 está desactualizada, ya que en 2018 se revisaron y se incluyeron aspectos relativos a las criptomonedas.

b. El PC agrega el texto:

“Así, en la recomendación 1, el GAFI establece que los países deben exigir a las instituciones financieras y a las actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) que identifiquen, evalúen y tomen acciones eficaces para mitigar sus riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo”.

B. Normas nacionales

a. El PC cambia de orden algunos párrafos.

b. EL PC no elimina ni adiciona textos.

3. Definiciones

a. El PC incluye la siguiente definición:

“Activo virtual: Representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de moneda fiat, valores y otros activos financieros que ya están cubiertos en otras partes de las Recomendaciones del GAFI”.

Comentario: La nueva definición de Beneficiario Final genera inseguridad jurídica, ya que quitó el porcentaje del 25% en relación con la información del accionista y debería dejarlo reducido a 10% que es la regla general de la regulaciones ALA/CFT.

b. La definición de Beneficiario Final o Beneficiario Real se amplía y aclara, así:

“De acuerdo con lo señalado en el Glosario General de las Recomendaciones del GAFI, hace referencia a la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee(n) o controla(n) a un cliente o a una Contraparte o a la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a la(s) persona(s) que ejerce(n) el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.

La referencia a ‘que finalmente posee(n) o controla(n)’ y a ‘control efectivo final’ hace alusión a las situaciones en las que la titularidad o el control se ejerce mediante una cadena de titularidad o a través de otros medios de control diferentes al control directo, en los términos del artículo 261 del Código de Comercio”.

c. EL PC incluye la definición de Factores de riesgo LA/FT así:

“Elementos o causas generadoras del riesgo de LA/FT para cualquier empresa. La Empresa deberá tener en cuenta a las contrapartes, los productos, los activos y las jurisdicciones”.

Comentario: Hablar de contrapartes y no solo de clientes es un reconocimiento de que el riesgo de LA/FT está presente en relaciones con empleados, proveedores y accionistas, por mencionar algunos.

d. El PC incluye la definición de Actividades fuente de riesgo de LA/FT, así:

“Actividades propias del giro ordinario del negocio y del funcionamiento de la Empresa en las que se puede presentar un riesgo de LA/FT”.

Comentario: La nueva definición implica para los sujetos obligados identificar cómo su naturaleza jurídica y el objeto social que cumple pueden generar nuevas fuentes de riesgo de LA/FT, pero es innecesaria, ya que se suple con la definición de factores de riesgo.

e. El PC incluye a GAFILAT, lo cual es acertado, especialmente tras la desaparición del GAFISUD.

f. El PC incluye la definición de Listas Restrictivas, así:

“Bases de datos nacionales e internacionales que recogen información, reportes y antecedentes de personas naturales y jurídicas, que pueden estar vinculadas a investigaciones, procesos, condenas o sanciones relacionados con LA/FT”.

Comentario: No se puede olvidar que si bien hay listas restrictivas, según la Ley 1121 de 2006 Colombia está obligado a aplicar las listas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que son vinculantes para los sujetos obligados.

g. El PC incluye la definición de Matriz de Riesgo de LA/FT, así:

“Instrumento que le permite a una Empresa identificar y evaluar los riesgos de LA/FT a los que se ve expuesta”.

Comentario: Debería incluirse en la definición el verbo “controlar” debido a su importancia en la ISO 31000 de 2018 sobre gestión de riesgo.

h. El PC elimina la definición de operación intentada.

Comentario: La eliminación de la definición implica un incumplimiento de las 40 Recomendaciones del GAFI, ya que las operaciones sospechosas, son tanto las consumadas como las intentadas y ambas deben ser reportas a la respectiva Unidad de Inteligencia Financiera (UIAF en el caso colombiano).

i. El PC elimina la definición de período mínimo de permanencia. Pero más adelante la norma lo menciona en el régimen general.

j. El PC reduce la definición de PEPs a “Los individuos que desempeñan funciones públicas destacadas o que por su cargo, manejan o administran recursos públicos”.

Comentario: La reducción de la definición implica que se aplica lo establecido en Decreto 1674 de 2016 y las otras categorías quedan sin vigencia.

k. El PC elimina la definición de plazo de cumplimiento.

Comentario: La eliminación del plazo de cumplimiento implica que la empresa que cumpla con el nivel de ingresos brutos debe diseñar e implementar un SAGRLAFT de forma inmediata.

l. El PC incluye la definición de Riesgo Reputacional, así:

“Es la posibilidad de pérdida en que incurre una Empresa por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales”.

Comentario: La inclusión del concepto es muy acertada, pero debe ir acompañada de una definición de riesgos asociados y luego definir riesgo legal, riesgo operativo y riesgo de contagio.

4. Ámbito de aplicación del régimen general:

a. La descripción del SAGRLAFT, que antes era el numeral 4, ahora pasa a ser el 7.

b. Crea el concepto de régimen general que antes no existía.

A. Sector de agentes inmobiliarios (antes se llamaba sector inmobiliario):

a. El PC incluyó la siguiente definición:

“Que se dediquen habitualmente a la prestación de servicios de intermediación en la compra o venta de bienes inmuebles a favor de sus clientes” en reemplazo de la anterior “Que su actividad económica inscrita en el registro mercantil o la actividad económica que produzca para la Empresa el mayor ingreso operacional o el mayor ingreso de actividades ordinarias, según las normas aplicables, sea la identificada con el código L6810 y/o L6820 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme, revisión 4, adoptado para Colombia (CIIU Rey. 4 A.C.)”.

b. El PC reduce el monto de ingresos totales de 60 mil a 30 mil SMMLV.

Comentario: La reducción de los SMMLV implica la ampliación de la base de estos sujetos obligados.

B. Sector de comercialización metales y piedras preciosas (antes se llamaba de explotación de minas y canteras):

a. El PC incluyó la siguiente definición:

“Que se dediquen habitualmente a la comercialización de metales preciosos y piedras preciosas” en reemplazo de la anterior “Que su actividad económica inscrita en el registro mercantil o la actividad económica que produzca para la Empresa el mayor ingreso operacional o el mayor ingreso de actividades ordinarias, según las normas aplicables, sea la identificada con el código inicial de la categoría B05 y/o B07 y/o B08 del CIIU Rey. 4A.C.”.

Comentario: Cambiar de explotación a comercialización implica dejar por fuera las empresas mineras que exploran y explotan como sujetos obligados y dejando de reconocer un fenómeno criminal como la minería ilegal.

b. El PC reduce el monto de ingresos totales de 60 mil a 30 mil SMMLV.

Comentario: La reducción de los SMMLV implica la ampliación de la base de estos sujetos obligados.

C. Sector de servicios jurídicos

a. Se elimina la obligación para empresas con actividad CIIU N8291.

b. Se mantiene el monto de ingresos totales de 30 mil SMMLV.

D. Sector de servicios contables (antes el título también incluía “de cobranza y/o de calificación crediticia”, aunque la de cobranza se retoma más adelante):

a. Se elimina la obligación para empresas con actividad CIIU N8291.

b. Se mantiene el monto de ingresos totales de 30 mil SMMLV

Comentario: La reducción de los SMMLV implica la ampliación de la base de estos sujetos obligados.

Se elimina el sector de comercio de vehículos, sus partes, piezas y accesorios

E. Sector de construcción de edificios

El PC no impone cambios.

Nuevos sectores económicos obligados

Comentario: Podría evaluarse la posibilidad de establecer como sujetos obligados otros sectores de la economía como el sector de turismo, operadores, agencias de viaje, las cajas de compensación y las empresas de servicios públicos y las empresas de transporte aéreo de pasajeros.

F. Proveedores de servicios de activos virtuales

a. El PC incluye como sujetos obligados a las empresas de este sector que estén sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades (inspección, vigilancia o control) según lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.

b. El PC clasifica como empresas obligadas las que realicen, para o en nombre de, otra persona natural o jurídica, una o más de las siguientes actividades u operaciones:

i. Intercambio entre activos virtuales y monedas fiat;

ii. Intercambio entre una o más formas de activos virtuales;

iii. Transferencia de activos virtuales;

iv. Custodia y/o administración de activos virtuales o instrumentos que permitan el control sobre activos virtuales; y

v. Participación y provisión de servicios financieros relacionados con la oferta de un emisor o venta de un activo virtual.

c. El PC afirma que son sujetos obligados las empresas que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos totales iguales o superiores a 3.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).

Comentario: La clasificación de las empresas de proveedores de servicios de activos virtuales es el reconocimiento expreso en una norma de un regulador independientemente de la postura de la SFC y del Banco de la República sobre los criptoactivos.

G. Sector estaciones de servicio

a. El PC incluye como sujetos obligados a las empresas de este sector que estén sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades conforme lo previsto en los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.

b. El PC clasifica como empresas obligadas a las que por su actividad económica inscrita en el registro mercantil o la actividad económica que genera para la empresa el mayor ingreso total según las normas aplicables sea la identificada con el código 4661 o 4731 del CIIU Rev. 4 A.C.

c. El PC afirma que son sujetos obligados las empresas que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos totales iguales o superiores a 30 mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).

H. Sectores de supervisión especial

a. El PC incluye como sujetos obligados a las Sociedades Autoadministradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial (SAPAC).

b. El PC incluye como sujetos obligados a las sociedades operadoras de libranza, vigiladas por la Superintendencia de Sociedades.

c. El PC incluye como sujetos obligados a las sociedades que lleven a cabo las actividades de mercadeo multinivel, siempre que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos totales iguales o superiores a 30 mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).

I. Régimen aplicable a los clubes con deportistas profesionales (este sector previamente se refería exclusivamente a los clubes de fútbol)

a. El PC incluye como sujetos obligados a los clubes con deportistas profesionales sujetos a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades están sometidos a lo previsto en la Circular Externa No. 005 del 04 de noviembre de 2016, expedida por Coldeportes, o a la norma que la sustituya, modifique o complemente.

b. Previamente decía: “Los clubes de fútbol con deportistas profesionales sujetos a la inspección o vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, están sometidos a lo previsto en la Circular Externa No. 2 de] 16 de julio de 2013, expedida por Coldeportes, o a la norma que la sustituya, modifique o complemente.

En el evento de que la referida norma fuere derogada, sin que hubiere sido sustituida por Coldeportes por medio de otra disposición que regule integralmente la materia, todos los clubes de fútbol con deportistas profesionales sujetos a la inspección o vigilancia de la Superintendencia de Sociedades quedarán obligados al cumplimiento de lo previsto en el presente Capítulo X”.

J. Cualquier otro sector

a. El PC adiciona el siguiente texto:

“En todo caso, la Superintendencia de Sociedades podrá impartir la instrucción específica a cualquier entidad sometida a su supervisión, de que implemente las medidas señaladas en este Capítulo, cuando encuentre pertinente su aplicación, con base en la información a su disposición. Ello, en ejercicio de la función de instruir a las entidades sujetas a su supervisión, sobre las medidas que deben adoptar para la prevención del riesgo de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, prevista en el numeral 26 del artículo 7º del Decreto 1023 de 2012.

Las Empresas que estén sujetas a la vigilancia o control de otra entidad no quedarán obligadas a lo previsto en este Capítulo.”

b. Se mantiene el tope de 160 mil SMMLV de ingresos totales.

Comentario: La aclaración de la norma acerca de la concurrencia de normas ALA/CFT en vez de aclarar la situación, la complica, ya que las empresas que tienen la obligación legal de tener un SIPLA producto de la aplicación de la Circular Externa 170 de 2002 de la DIAN, que está vigente, estarán rezagadas en la gestión del riesgo si no implementan un SAGRLAFT.

La otra implicación tiene que ver con los sujetos obligados inscritos en el SIREL de la UIAF que como hasta ahora un mismo NIT de una empresa puede tener que hacer diferentes reportes a la UIAF según la regulación que le aplique, por ejemplo, SIPLA de DIAN y SAGRLAFT de la Superintendencia de Sociedades.

5. Plazo para el cumplimiento régimen general

a. Las empresas que a partir del 31 de diciembre de 2019 adquieran la calidad de Empresas Obligadas, conforme con los criterios señalados en el numeral anterior, deberán poner en marcha el Sistema en un término que no podrá superar los doce meses a partir del primero de enero de 2020.

b. Para los periodos posteriores, el plazo de doce meses se contará a partir del primero de enero del año siguiente a aquel en el que se cumplan los requisitos señalados en el ámbito de aplicación.

c. En caso de que a 31 de diciembre de un ejercicio determinado una Empresa Obligada dejare de cumplir con los requisitos previstos en el numeral anterior, tal empresa deberá cumplir con un periodo mínimo de permanencia adicional de tres años a partir de dicha fecha, de modo que seguirá estando obligada en los términos del presente capítulo, por tal periodo.

Comentario: Si bien en las definiciones el PC eliminó el periodo de permanencia, en este apartado, la situación se mantiene como la norma vigente con un periodo de 3 años.

6. Periodo de Transición régimen general

a. Las Empresas que a la fecha de expedición de la presente Circular ya tengan la calidad de Empresas Obligadas, deberán, en un término máximo de seis meses contados a partir del 1º de enero de 2020, revisar y ajustar su política o sistema de prevención y gestión del Riesgo de LA/FT, para verificar que se ajuste a lo dispuesto en este Capítulo X.

b. Las Empresas que a la fecha de expedición de la presente Circular dejen de estar incursas en los requisitos previstos en el ámbito de aplicación, seguirán dando cumplimiento a las disposiciones de este capítulo hasta el 31 de diciembre de 2020 y no tendrán que aplicar el periodo mínimo de permanencia previsto en el tercer párrafo del numeral anterior”.

7. Contenido del sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT- SAGRLAFT

a. El PC dice que los sujetos obligados:

“… deberán contar con una matriz de Riesgo u otro mecanismo equivalente de evaluación del riesgo de LA/FT que les permita medir y supervisar su evolución”.

Comentario: Anteriormente decía “monitorear”, con lo cual, asumimos, se quiere evitar esa confusión que existe entre monitorear el sistema y monitorear las operaciones. Esta redacción es más acertada.

b. El PC eliminó, al menos en esta parte, el párrafo que decía:

“Cuando en un grupo empresarial, tal como se define en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, exista más de una Empresa Obligada, cada una de ellas deberá adoptar su propio Sistema, conforme a lo previsto en este Capítulo X”.

Comentario: A pesar de la eliminción, se menciona más adelante en el apartado de “supervisión y cumplimiento”.

A. Elementos del sistema

a. La CE vigente habla de “identificación, medición, control y monitoreo del riesgo” como elementos de la administración del riesgo. Ahora los elementos son i) diseño y aprobación, ii) supervisión y cumplimiento y iii) divulgación y capacitación.

i) Diseño y aprobación

a. El PC dice que:

“El diseño del Sistema estará bajo la supervisión y dirección del Oficial de Cumplimiento, para lo cual deberá tener en cuenta las características propias de la Empresa y su actividad, así como la identificación de los factores y actividades fuente de Riesgo de LA/FT (Matriz de Riesgo u otro mecanismo de evaluación del Riesgo de LA/FT)”.

Comentario: Ahora es más amplia la obligación porque exige a los sujetos obligados tener una matriz de riesgos de LA/FT.

ii) Supervisión y cumplimiento

a. El PC dice que “se deberá designar un Oficial de Cumplimiento que deberá ser empleado de la Empresa”.

b. En la CE vigente, en esta parte se describían las funciones del OC, las cuales ahora se describen más adelante.

c. El PC agrega el siguiente texto:

“Dentro del cumplimiento del Sistema se debe incluir el señalamiento de sanciones o consecuencias para empleados, administradores, socios o terceros, por el incumplimiento o inobservancia de sus disposiciones”.

Comentario: Se deja más explícito que el Oficial de Cumplimiento tiene que ser empleado y se elimina, al menos en esta parte, la prohibición de “contratarse con terceros las funciones asignadas al Oficial de Cumplimiento, ni aquellas relacionadas con la identificación de Operaciones Inusuales o con la determinación y reporte de Operaciones Sospechosas”.

Nuevos apartados del sistema

B. Asignación de Funciones

i. Funciones de la junta directiva o del máximo órgano social

a. El PC establece las siguientes funciones para la JD o el máximo órgano social:

“La junta directiva, o el máximo órgano social cuando aquella no existe, es el órgano responsable de la implementación, cumplimiento y efectividad del SAGRLAFT. Para ello deberá disponer de la estructura organizacional que asegure el logro efectivo de estos propósitos.

A continuación, se relaciona un listado mínimo de funciones que deberán ser expresamente asignadas al órgano de dirección o a la junta directiva, según el caso:

1.1 Establecer y aprobar para la Empresa Obligada una política de prevención, autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT.

1.2 Aprobar el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo –SAGRLAFT– presentado por el representante legal y el oficial de cumplimiento.

1.3 Aprobar el manual de procedimientos SAGRLAFT y sus actualizaciones.

1.4 Seleccionar y designar al oficial de cumplimiento y su respectivo suplente (cuando sea procedente). En los eventos en que no se cuente con una junta directiva, el máximo órgano social tendrá como función autorizar la designación hecha por el representante legal.

1.5 Analizar los informes que presente el oficial de cumplimiento o representante legal y tomar decisiones respecto de la totalidad de los temas allí tratados. Esto deberá constar en las actas del órgano correspondiente.

1.6 Pronunciarse sobre los informes presentados por la Revisoría Fiscal o las auditorías interna y externa, que tengan relación con la implementación del SAGRLAFT, y hacer el seguimiento a las observaciones o recomendaciones en ellos incluidas. Ese seguimiento y sus avances periódicos deberán estar señalados en las actas correspondientes.

1.7 Ordenar y garantizar los recursos técnicos, logísticos y humanos necesarios para implementar y mantener en funcionamiento el SAGRLAFT, según los requerimientos que para el efecto realice el Oficial de Cumplimiento.

1.8 Establecer los criterios para aprobar la vinculación de contrapartes cuando se trate de Personas Expuestas Políticamente, tanto nacionales como internacionales.

1.9 Establecer pautas y determinar los responsables de realizar una evaluación del cumplimiento y efectividad del SAGRLAFT de forma periódica.

Comentario: La Junta Directiva ahora debe selecciona y no solamente nombrar al Oficial de Cumplimiento y establecer los criterios para aprobar las vinculaciones de los PEPs. Sobre la evaluación del cumplimiento y efectividad del SAGRLAFT i) no menciona cuál debe ser la periodicidad mínima y ii) se podría entender que la debe hacer un tercero, pero tampoco lo especifica.

ii. Funciones del representante legal

a. El PC establece las siguientes funciones para el representante legal:

“El SAGRLAFT debe contemplar, como mínimo, las siguientes funciones a cargo del representante legal:

2.1 Presentar para aprobación de la junta directiva o el máximo órgano social, la propuesta del SAGRLAFT diseñada, así como su respectivo manual de procedimientos.

2.2 Divulgar, promover y verificar el cumplimiento de la política de prevención, Autocontrol y Gestión del Riesgo de LA/FT aprobada por la junta directiva o el máximo órgano social según el caso.

2.3 Estudiar los resultados de la evaluación y segmentación de Riesgo de LA/FT y, de forma conjunta con el Oficial de Cumplimiento, establecer los planes de acción que correspondan.

2.4 Asignar de manera eficiente los recursos técnicos y humanos, determinados por la junta directiva o el máximo órgano social, necesarios para implementar el SAGRLAFT.

2.5 Prestar efectivo, eficiente y oportuno apoyo al Oficial de Cumplimiento en el diseño, dirección, supervisión y monitoreo del SAGRLAFT.

2.6 Presentar a la Junta Directiva o al máximo órgano social, los reportes, solicitudes y alertas que considere que deban ser tratados por dichos órganos y que estén relacionados con el Sistema.

2.7 Asegurarse de que las actividades que resulten del desarrollo del SAGRLAFT se encuentran debidamente documentadas, de modo que se permita que la información responda a unos criterios de integridad, confiabilidad, disponibilidad, cumplimiento, efectividad, eficiencia y confidencialidad.

2.8 Certificar ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento de lo previsto en el presente Capítulo X, cuando lo requiera esta entidad de supervisión.

2.9 En los casos en que no exista una Junta Directiva, el Representante Legal deberá designar al Oficial de Cumplimiento, y solicitar la correspondiente autorización de parte del máximo órgano social.”

Comentario: El representante legal debe estudiar los resultados de la segmentación, pero no se especifica una definición al respecto en el apartado respectivo.

iii. Oficial de cumplimiento

a. El PC establece las siguientes funciones para el Oficial de Cumplimiento:

“El oficial de cumplimiento debe participar activamente en los procedimientos de diseño, dirección, supervisión y monitoreo del Sistema, y estar en capacidad de tomar decisiones frente a la gestión del Riesgo de LA/FT. Por su parte, la administración de la Empresa Obligada deberá brindarle un apoyo efectivo y los recursos humanos (contar con un técnico en caso de que sea procedente), físicos, financieros y técnicos necesarios para llevar a cabo la implementación y cumplimiento del SAGRLAFT.

La persona designada como Oficial de Cumplimiento debe gozar de la capacidad de tomar decisiones para gestionar el Riesgo de LA/FT, lo cual deberá ser considerado por la Empresa al momento de determinar el perfil, las incompatibilidades e inhabilidades, y las funciones específicas que se le asignen al empleado que tenga dicha responsabilidad. La persona designada debe contar con conocimientos suficientes en materia de administración de riesgos y entender el giro ordinario de las actividades de la Empresa.”

Comentario: El PC no exige expresamente que el Oficial de Cumplimiento debe tener conocimientos sobre LA/FT, el cual consideramos es un requisito indispensable. Por otro lado, aunque se dice que se deben tener en cuenta las inhabilidades e incompatibilidades, es necesario que la norma diga expresamente (como la regulación de la Superintendencia de Salud), que el Auditor Interno no puede ejercer dichas funciones.

“3.2 Promover la adopción de correctivos y actualizaciones al Sistema. Para ello podrá presentar a la Junta Directiva o al máximo órgano social, según el caso, las propuestas y justificaciones de los correctivos y actualizaciones sugeridas. Esta función incluye la revisión periódica del Sistema, que deberá realizarse por lo menos anualmente, y en caso de que no se considere necesaria la realización de ajustes, así debe indicarlo mediante una comunicación dirigida al Representante Legal”.

Comentario: El PC en este apartado es confuso, ya que en una parte dice podrá y en otra deberá, lo que no permite su interpretación de forma sistemática.

“3.4 Evaluar los informes presentados por la auditoría interna o quien ejecute funciones similares o haga sus veces, y los informes que presente el Revisor Fiscal, y adoptar las medidas del caso frente a las deficiencias informadas. Si las medidas que deben ser adoptadas requieren de una autorización de otros órganos, deberá promover que estos asuntos sean puestos en conocimiento de los órganos competentes.”

Comentario: El PC reconoce con este apartado que el Oficial de Cumplimiento no tiene la autoridad suficiente para promover los correctivos del SAGRLAFT.

“3.8 Diseñar las metodologías de segmentación, identificación, medición y control del Riesgo de LA/FT que formarán parte del Sistema.

3.9 Realizar la evaluación de los riesgos de LA/FT a los que se encuentra expuesta la Empresa.”

Comentario: El PC incluye el numeral 3.9 para ser coherente con la obligación de tener una matriz de riesgo de LA/FT.

Nuevos apartados del sistema

a. El PC establece órganos de control para el SAGRLAFT, así:

iv. Órganos y funciones de control

“Las empresas deben establecer órganos e instancias encargadas de efectuar una evaluación del cumplimiento y efectividad del SAGRLAFT, teniendo en cuenta las políticas de prevención, autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT adoptadas por la Junta Directiva o el órgano correspondiente. Las fallas o debilidades detectadas deben ser informadas a las instancias pertinentes.”

v. Revisoría Fiscal

“Las funciones de este órgano se encuentran expresamente señaladas en la ley, principalmente en el artículo 207 del Código de Comercio, especialmente la relacionada con la obligación de reporte a la UIAF de las operaciones catalogadas como sospechosas, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores.

En todo caso, el Revisor Fiscal, en virtud de la responsabilidad inherente a sus funciones, tiene el deber de revelar información cuando así lo exija la ley. Así por ejemplo, cuando en el curso de su trabajo un Revisor Fiscal o contador descubre información que lleva a la sospecha de posibles actos de lavado de activos o financiación del terrorismo, tiene la obligación de remitir estas sospechas a la autoridad competente.

Se debe tener en cuenta que los revisores fiscales se encuentran cobijados por el deber general de denuncia al que están sujetos los ciudadanos (artículo 67 CPP). Adicionalmente, el parágrafo del artículo 10 de la Ley 43 de 1990 establece lo siguiente:

“(…) Los contadores públicos, cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes (…)”.

A su turno, el artículo 32 de la Ley 1778 de 20165, le impone a los revisores fiscales, el deber de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas, la presunta realización de un delito contra el orden económico y social, como el de lavado de activos, que detecte en el ejercicio de su cargo, aún, a pesar del secreto profesional. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad. Las denuncias correspondientes deberán presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes al momento en que el Revisor Fiscal hubiere tenido conocimiento de los hechos.

En calidad de funcionarios públicos, los cobija el deber previsto en el artículo 38 de la Ley 1952 de 2019 (por la cual se expide el Código General Disciplinario) que señala como deber de todos los servidores públicos:

“25. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley”.

Para cumplir con su deber, el Revisor Fiscal, en el análisis de información contable y financiera, debe prestar atención a los indicadores que pueden dar lugar a sospecha de un acto relacionado con un posible lavado de activos y financiación del terrorismo. Se sugiere tener en cuenta las Normas Internacionales de Auditoria – NIA 200, 240 y 250 y consultar la Guía sobre el papel de la revisoría fiscal en la lucha contra el soborno transnacional, el lavado de activos y la financiación del terrorismo, disponible en el sitio de Internet de la Superintendencia.

Comentario: El PC invita a la Revisoría Fiscal a tener en cuenta la guía mencionada como insumo para hacer su trabajo.

vi. Auditoría Interna

“Sin perjuicio de las funciones asignadas en otras disposiciones a la auditoría interna, se sugiere que las personas a cargo del ejercicio de estas funciones incluyan dentro de sus planes anuales de auditoría la revisión de la efectividad y cumplimiento del SAGRLAFT, con el fin de servir de fundamento para que tanto el Oficial de Cumplimiento y la administración de la empresa puedan determinar la existencia de deficiencias del Sistema y sus posibles soluciones. En ese sentido, el resultado de dichas auditorías internas debe ser comunicadas al representante legal, al oficial de cumplimiento y a la junta directiva o al máximo órgano social.”

Comentario: El PC debería prohibir expresamente que el Oficial de Cumplimiento sea el Auditor Interno.

vii. Contenido de los informes a cargo de los diferentes órganos

“Los informes que deban presentar el representante legal, el oficial de cumplimiento o los órganos internos de control, según el caso, deberán dar cuenta de los resultados, análisis y evaluaciones en la implementación, gestión, avance, cumplimiento, dificultades y efectividad alcanzados mediante el SAGRLAFT. La Revisoría Fiscal y la auditoría interna, podrán incluir propuestas de mejora cuando ello sea pertinente.”

viii. Incompatibilidades e inhabilidades de los diferentes órganos

“En el establecimiento de los órganos e instancias encargadas de efectuar una evaluación del cumplimiento y efectividad del SAGRLAFT, la Empresa Obligada deberá tener en cuenta los conflictos de interés, las incompatibilidades y las inhabilidades de los responsables en el desempeño de sus funciones. Para ello se recomienda revisar lo establecido por el Comité de Supervisión Bancario de Basilea sobre las tres líneas de defensa para prevenir y controlar el riesgo de ser objeto de actividades de LA/FT.

En ese sentido, debido a la diferencia de las funciones que corresponden al órgano de Revisoría Fiscal y al Oficial de Cumplimiento, en particular, debido a las incompatibilidades que puede dar lugar el ejercicio de las mismas, no deberá designarse en cabeza de una misma persona el desarrollo de ambos roles.”

Comentario: El PC debería prohibir expresamente que el Oficial de Cumplimiento sea el Auditor Interno, ya que las 3 líneas de defensa impiden que haya un conflicto de interés en las funciones de auditoría interna y oficial de cumplimiento en la misma persona.

C. Etapas del Sistema (lo que antes eran elementos)

i. Identificación del riesgo

a. El PC dice:

“Establecer metodologías para la segmentación de los Factores de Riesgo de LA/FT de conformidad con la actividad de la empresa y, con base en esa metodología, segmentarlos.”

Comentario: El PC quita la palabra “clasificar” y deja “segmentación” lo cual implica aplicar metodologías basadas en matemáticas y estadística.

“Una vez segmentados los Factores de Riesgo, se deben establecer metodologías para identificar el riesgo específico de LA/FT que puede llegar a enfrentar la empresa, así como otros posibles riesgos relacionados que se pueden presentar (ej. riesgo de contagio, operacional, legal, financiero)”.

Comentario: El PC debería definir los riesgos que menciona: contagio, operacional, legal, financiero y no dejarlo a la interpretación del sujeto obligado.

Con base en esa metodología, se deben señalar, de forma específica, los riesgos identificados.

Comentario: El PC con la expresión “de forma específica” implica que cada evento de riesgo segmentado debe tener una explicación y eso va en contravía de la teoría de la segmentación.

ii. Medición o evaluación del riesgo:

a. El PC incluyó el siguiente párrafo:

“Dentro de la medición o evaluación del riesgo de LA/FT, las entidades deben, como mínimo:

a. Establecer las metodologías para la medición o evaluación del riesgo, con el fin de determinar la posibilidad o probabilidad de su ocurrencia y el impacto en caso de materializarse.

b. Las mediciones o evaluaciones del riesgo deben ser individuales y consolidadas frente a cada uno de los Factores de Riesgo y los riesgos específicos que fueron identificados.”

Comentario: El PC hace mucha más exigente la gestión del riesgo de LA/FT.

iii. Control del riesgo:

a. El PC dice:

“Para controlar el riesgo de LA/FT, la Empresa Obligada debe, como mínimo:

a. Establecer las metodologías para definir las medidas de control del riesgo de LA/FT.

b. Aplicar las metodologías a cada uno de los Factores de Riesgo de LA/FT y los riesgos asociados.

c. Establecer metodologías y herramientas para la detección de operaciones inusuales, con base en los riesgos LA/FT identificados en la segmentación de los Factores de Riesgo, que permitan también realizar los reportes de operaciones sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF.”

Comentario: El PC hace mucho más exigente la gestión del riesgo de LA/FT, pero podría mencionar el estándar COSO como guía para los sujetos obligados.

iv. Monitoreo del riesgo:

a. El PC dice e incluyó unas modificaciones:

Para vigilar el Riesgo de LA/FT, las Empresas Obligadas deben, como mínimo:

“a. Realizar el seguimiento periódico y comparativo del riesgo inherente y residual de cada factor y de los riesgos asociados. Esto se agregó

b. Desarrollar un proceso de vigilancia efectiva que facilite la rápida detección y corrección de las deficiencias del Sistema. Dicha supervisión debe tener una periodicidad acorde con el perfil de Riesgo Residual de LA/FT de la Empresa. En la versión anterior se hablaba de periodicidad mínima semestral

c. Asegurar que los controles sean integrales y se refieran a todos los riesgos y que funcionen en forma oportuna, efectiva y eficiente.

d. Asegurar que los riesgos residuales se encuentren en los niveles de aceptación establecidos por la Empresa.”

Comentario: El PC hace mucho más exigente la gestión del riesgo de LA/FT y tiene apartados muy parecidos de la norma del sector financiero.

D. La debida diligencia y otras medidas de prevención y gestión del riesgo

a. El PC dice e incluyó unas modificaciones:

“En primer lugar, el Sistema debe identificar las actividades fuente de riesgo de LA/FT aplicables a la Empresa, las cuales dependen de las operaciones, negocios y contratos que esta desarrolle o pretenda desarrollar.

A continuación, se enuncian algunas actividades fuente de riesgo de LA/FT que puede encontrar una Empresa” (antes se hablaba de “casos que pueden ser factores de riesgo”)

(…)

Una vez identificadas las Actividades fuente de riesgo de LA/FT, se debe documentar el análisis específico que se realice frente a cada una de ellas, y en el que se determinen los controles escogidos para su mitigación, así como la forma en que se hará su seguimiento.”

Comentario: El PC habla de identificar riesgos y no de situaciones de riesgo como la norma vigente y obliga a los sujetos obligados a identificar actividades fuente de riesgo, lo cual se tiene cumplido con los factores de riesgo: contraparte, producto/servicio, canal de distribución y jurídicción.

Las variaciones en la redacción pueden cambiar el sentido de la interpretación y el alcance de la norma, ya que usa varias locuciones como “factores”, “fuentes” y “actividades” de riesgo.

v. Procedimientos de debida diligencia

a. El PC dice e incluyó unas modificaciones:

“Uno de los principales instrumentos para prevenir y controlar los riesgos de LA/FT a los que se encuentra expuesta una empresa, es la aplicación de procedimientos de debida diligencia a los factores y actividades fuente de riesgo que hayan sido identificados. Cada Empresa debe aplicar las medidas de debida diligencia. Para determinar su alcance debe utilizar un enfoque basado en riesgo de acuerdo con sus características propias, teniendo en cuenta tamaño, actividad económica, forma de comercialización, país, áreas geográficas de operación y tipos de clientes, así como las demás características particulares.

La identificación de los factores y actividades fuente de riesgo de LA/FT, le permitirá a la Empresa establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar, así como la relevancia y la prioridad con que se deben aplicar los procedimientos de debida diligencia.”

Comentario: El PC cambió la redacción pero el objetivo de la norma en este apartado sigue siendo el mismo.

“La empresa deberá disponer de los mecanismos y medidas que le permitan un adecuado conocimiento de los factores y actividades fuente de riesgo de LA/FT que le resultan aplicables. Esto incluye:

 La identificación de las contrapartes y conocimiento de los beneficiarios finales.

 Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar medidas razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los beneficiarios finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga.

 El adecuado conocimiento de los mercados en que operan y de las actividades que desarrollan las Contrapartes

 Las Empresas podrán diseñar y definir formatos para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan.

 Verificar los datos de contacto de la Contraparte, su actividad económica y solicitar cualquier documentación adicional que se considere pertinente.”

Comentario: El PC implica que los sujetos obligados tengan estudios de mercado que soporten su modelo de riesgo de LA/FT. Por otro lado, debería especificarse el porcentaje para la aplicación de la norma de beneficiario final.

“Para el análisis de las operaciones con clientes, proveedores, asociados, trabajadores y demás contrapartes, la Empresa debe construir una base de datos u otro mecanismo que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener, como mínimo, el nombre de la contraparte ya sea persona natural o jurídica, la identificación, el domicilio, el beneficiario final, el nombre del representante legal, el nombre de la persona de contacto, el cargo que desempeña, fecha del proceso de conocimiento o monitoreo de la contraparte.”

Comentario: El PC incluye este apartado y esto implica que se exige la sistematización de esta información y que para cada contraparte se tengan como mínimo estos datos, lo que previamente era una sugerencia.

“El monitoreo y actualización del proceso de debida diligencia a los clientes y demás Contrapartes deberá hacerse con la periodicidad y regularidad establecidas por la Empresa Obligada y no sólo en el momento de su vinculación.

Se debe consultar de manera permanente la lista elaborada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de Colombia relativas a la aplicación de disposiciones sobre congelamiento y prohibición de manejo de fondos u otros activos de personas y entidades designadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, relacionadas con el Financiamiento del Terrorismo y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, en consonancia con el artículo 20 de la Ley 1121 de 2006 y las Recomendaciones 6 y 7 del GAFI, las Empresas Obligadas, deberán hacer supervisión y vigilancia permanentes a las Resoluciones 1267 de 1999, 1373 de 2001, 1718 y 1737 de 2006 y 2178 de 2014, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y a todas aquellas que las modifiquen o sustituyan.

En el evento de que se identifique o verifique cualquier bien, activo, producto, fondo o derecho de titularidad a nombre o bajo la administración o control de cualquier país, persona o entidad designada por estas Resoluciones, el Oficial de Cumplimiento o funcionario responsable, de manera inmediata, deberá reportarlo a la UIAF y ponerlo en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación.

Las Empresas Obligadas no deben iniciar relaciones contractuales o legales mientras no se hayan cumplido en su totalidad los procedimientos de debida diligencia que forman parte del Sistema, o sin que se hayan adjuntado los soportes exigidos o requeridos. Tampoco debe iniciar relaciones antes de que la vinculación correspondiente haya sido aprobada por el funcionario o persona encargada, de acuerdo con la política LA/FT de la Empresa Obligada.

A continuación, se incluyen algunas buenas prácticas específicas frente a procedimientos de debida diligencia de clientes, proveedores, socios, trabajadores, PEP y transacciones con activos virtuales.

En todo caso, se sugiere consultar las demás listas restrictivas emitidas por otras autoridades extranjeras, aun cuando no sean vinculantes.

La Superintendencia de Sociedades podrá diseñar y definir formatos que deberán ser utilizados y acatados por las Empresas Obligadas para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan las diferentes Empresas Obligadas.”

Comentario: El PC cambia la expresión Vicefiscal por Fiscalía, pero debe evaluarse quién tiene la competencia de acuerdo con la regulación respectiva. Por otra parte, se reconoce la importancia de las listas de restricción, aunque no sean vinculantes.

Se deja abierta la posibilidad que el regulador disponga formatos que deben aplicar los sujetos obligados.

a. Debida Diligencia para el Conocimiento de los clientes:

a. El PC eliminó el siguiente párrafo:

“Cuando la comercialización de los productos no permita con facilidad y eficiencia la identificación plena del cliente, como en el caso de las ventas masivas, se recomienda concentrar los esfuerzos de conocimiento del cliente en las personas naturales o jurídicas con las que se celebren negocios que puedan ser considerados Operaciones Inusuales o que estén por fuera del giro ordinario de los negocios de la Empresa.”

Comentario: El PC, con esa eliminación, deja abierta a la interpretación que los sujetos obligados que se dedican a ventas masivas tengan que aplicar medidas de debida diligencia a todas los clientes de ventas masivas, lo que puede afectar la operación del negocio.

b. El PC tiene la siguiente redacción:

“i) Identificar al cliente y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes.

ii) Identificar al beneficiario final y tomar medidas razonables para verificar su identidad.

iii) Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial.

iv) Realizar una debida diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa sobre el cliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos.”

Comentario: El PC implica que la labor de identificación de los clientes debe estar soportada documentalmente, debe ser continua la debida diligencia, así como el propósito de la relación con el sujeto obligado y es más exigente que la norma vigente.

b. Debida Diligencia para el Conocimiento de los proveedores:

a. El PC eliminó la expresión FPADM

Comentario: Se eliminó la referencia a FPADM lo cual llama la atención porque si en las aclaraciones iniciales se dice que la idea es adaptarse a las recomendaciones GAFI y sus notas interpretativas, sorprende la ausencia del tema y que la única referencia que había se haya retirado.

b. El PC agrega la exigencia de identificar una cuarta circunstancia:

“iv) Valores de los productos o servicios ofrecidos que se puedan considerar como operaciones inusuales.”

Comentario: El PC implica que la anterior circuntancia debe estar en consonancia con la obligación de tener un estudio de mercado que le permita identificar operaciones inusuales.

f. Debida Diligencia en el caso de transacciones con activos virtuales:

a. El PC elimina el apartado sobre “negocios virtuales o no presenciales”.

Comentario: El PC no debe confundir los negocios relacionados con activos virtuales con negocios virtuales o no presenciales, como es el caso del e-commerce.

b. El PC incluye nota aclaratoria:

“En este sentido, vale recalcar que, bajo la regulación vigente en Colombia, los diversos riesgos derivados de las transacciones sobre activos virtuales recaen exclusivamente sobre quien voluntariamente, por su propia cuenta y riesgo, participe en dichas actividades.”

Comentario: El PC supone una autorización explicita al funcionamiento en Colombia de las monedas virtuales, pero vale la pena conocer las postura de la Superintendencia Financiera y del Banco de la República sobre este apartado de la norma.

E. Documentación de las actividades del sistema

a. El PC incluye este apartado:

“Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos. De cualquier forma, el desarrollo e implementación del Sistema por parte de la Empresa Obligada deberá respetar las disposiciones legales en materia de protección de datos personales.”

Comentario: El PC implica el desconocimiento del literal b) del art 2 de la Ley 1581 de 2012 que regula la protección de datos personales, pero excepciona los casos de prevención y control del riesgo de LA/FT.

8. Reportes de Operaciones Sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF

a. El PC eliminó el siguiente apartado:

“…se entenderá que forman parte de las Operaciones Sospechosas y que, por lo tanto, también son objeto de reporte, las Operaciones Intentadas”.

Comentario: El PC implica desconocer las 40 Recomendaciones del GAFI sobre operaciones intentadas, lo cual va a ir en detrimento del trabajo de la UIAF en la lucha contra el crimen organizado.

b. El PC eliminó los siguientes apartados:

“En el evento de que una Empresa Obligada también deba realizar un reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) o un “Aros” a la UIAF, por virtud de un acto administrativo de la UIAF o de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para efectos del cumplimiento de la obligación prevista en este aparte del Capítulo X, bastará con que se realice el correspondiente reporte de la respectiva Operación Sospechosa, o el reporte “Aros”, según el caso, una sola vez, aun cuando el reporte se haga con base en lo ordenado por la UIAF o la DIAN.

Lo anterior sólo será aplicable para los reportes ROS y para los “Aros” relacionados con las actividades u operaciones objeto de regulación por el respectivo acto administrativo de la DIAN o de la UIAF. Las demás actividades u operaciones de la Empresa Obligada, que no estén sometidas a la regulación de la DIAN o de la UIAF o que no tengan relación con ellas, seguirán sometidas a lo previsto en e! presente Capítulo X y, por lo tanto, respecto de ellas, se deberán hacer de manera independiente los “Aros” y los reportes ROS, en caso de identificarse una Operación Sospechosa.

Comentario: La aclaración de la norma acerca de la concurrencia de normas ALA/CFT, en vez de aclarar la situación, la complica, ya que las empresas que tienen la obligación legal de tener un SIPLA producto de la aplicación de la Circular Externa 170 de 2002 de la DIAN, que está vigente, estarán rezagadas en la gestión del riesgo si no implementan un SAGRLAFT.

En todo caso, de conformidad con la nota interpretativa a la recomendación 23 del GAFI, los abogados, notarios y contadores, no estarán obligados a reportar Operaciones Sospechosas, si la información correspondiente se obtuvo en circunstancias que están sometidas al secreto profesional.”

Comentario: La eliminación de este apartado no implica un cambio radical, ya que en otras normas estos sujetos obligados deben hacer ROS.

Apartados nuevos en relación con los sectores económicos obligados

“10. Régimen de medidas mínimas

10.1 Ámbito de aplicación régimen de medidas mínimas

Están obligadas a adoptar el régimen de medidas mínimas y, por lo tanto, deberán darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 10 del presente Capítulo X, las Empresas que pertenezcan a cualquiera de los sectores que se señalan a continuación, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos que enseguida se indican para el respectivo sector:

A. Sector de agentes inmobiliarios

a. Que estén sujetas a la inspección, vigilancia o control que ejerce la Superintendencia de Sociedades conforme lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995,

b. Que se dediquen habitualmente a la prestación de servicios de intermediación en la compra o venta de bienes inmuebles a favor de sus clientes y

c. Que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, hubieren obtenido ingresos totales iguales o superiores a 3.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) o posean activos totales iguales o superiores a 5.000 SMMLV, en ambos casos, sus ingresos totales a la misma fecha, deben ser inferiores a 30.000 SMMLV. Si los ingresos son superiores, deberán cumplir con el régimen general.

B. Sector de comercialización metales y piedras preciosas

a. Que estén sujetas a la inspección, vigilancia o control que ejerce la Superintendencia de Sociedades conforme lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995,

b. Que se dediquen habitualmente a la comercialización de metales preciosos y piedras preciosas y

C. Sector de servicios jurídicos

a. Que estén sujetas a la inspección, vigilancia o control que ejerce la Superintendencia de Sociedades conforme lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995,

b. Que su actividad económica inscrita en el registro mercantil o la actividad económica que genera para la Empresa el mayor ingreso total según las normas aplicables, sea la identificada con el código 6910 del CIIU Rev. 4 A.C y

D. Sector de servicios contables

a. Que estén sujetas a la inspección, vigilancia o control que ejerce la Superintendencia de Sociedades conforme lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995,

Apartados nuevos en relación con las medidas mínimas del modelo

“10.2 Contenido del régimen de medidas mínimas de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT

Las Empresas Obligadas deberán tener en cuenta los riesgos relacionados con LA/FT, para lo cual deben analizar el tipo de negocio, la operación, el tamaño, las áreas geográficas y países donde opera y demás características particulares de su actividad, así como el perfil de sus clientes. Con base en ese análisis deberán formular una política de prevención y gestión del Riesgo de LA/FT.

Para llevar a cabo tal proceso pueden apoyarse en los documentos y tipologías de LA/FT aplicables al sector de su actividad, disponibles en los sitios de Internet de la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF-, el Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI/FATF-, Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica – GAFILAT – GAFILAFT, la Organización de los Estados Americanos –OEA-, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito –UNODC, la Superintendencia de Sociedades, entre otros.

Las Empresas Obligadas deberán adoptar las siguientes medidas mínimas:

a. La adopción de una Política de Prevención y Control del Riesgo de LA/FT por parte de la alta dirección y máximo órgano de gobierno de la Empresa Obligada.

b. En desarrollo de la política de LA/FT de la Empresa, llevar a cabo las actividades de identificación y evaluación del Riesgo de LA/FT de acuerdo con las características de la entidad, así como adoptar medidas de prevención y control según las políticas de LA/FT y los riesgos identificados.

c. Realizar procesos de debida diligencia en el conocimiento del cliente, de forma previa a su vinculación y luego, efectuar la actualización y el monitoreo periódico, con un enfoque de acuerdo con el nivel de riesgo del cliente y la política adoptada, para determinar el alcance de tales medidas.

d. Adoptar medidas suficientes para el conocimiento, monitoreo y actualización de los Beneficiarios Finales de los clientes, según la política de prevención y control del riesgo.

e. Nombrar un funcionario de la Empresa responsable de promocionar la política de prevención y control del riesgo de LA/FT en la empresa y de gestionar la implementación de las medidas adoptadas en desarrollo de la misma. Dicho funcionario será el responsable de presentar a la UIAF los reportes de las operaciones sospechosas detectadas.

f. Reportar Operaciones Sospechosas ROS ante la UIAF: Definir, adoptar y monitorear acciones y herramientas para la detección y reporte a la UIAF, de operaciones inusuales y sospechosas. Adicionalmente, la Empresa debe adoptar las medidas para exigir y garantizar la reserva de la información, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes a tal omisión.

g. Comunicar y divulgar la política de prevención y control del riesgo de LA/FT y las medidas mínimas que la Empresa adoptó en desarrollo de la misma.

h. Disponer el mantenimiento de registros y documentos de soporte de los procesos de Debida Diligencia en el Conocimiento y vinculación de Clientes, de los Reportes ante la UIAF, y de la implementación y seguimiento a las medidas de prevención y control del riesgo de LA/FT, según lo previsto en el artículo 28 de la Ley 962 de 2005 o la norma que la modifique o sustituya.

i. Dar respuesta oportuna a los requerimientos de información relacionados con la implementación y avance del régimen de medidas mínimas de prevención y control del riesgo de LA/FT que efectúe la Superintendencia de Sociedades.

Lo dispuesto para el régimen general puede servir como lineamiento para profundizar en el diseño que cada Empresa adopte bajo el presente régimen.

Comentario: La obligación de llevar a cabo actividades de debida diligencia para el conocimiento de clientes y no para las otras contrapartes puede exponer a una mayor riesgo de LA/FT a los sujetos obligados a medidas mínimas.

Se debe aclarar si la expresión “funcionario” se equipara a “empleado” del sujeto obligado para ocupar la función de Oficial de Cumplimiento.

“10.3 Plazo para el cumplimiento del régimen de medidas mínimas

Las Empresas que, a partir del 31 de diciembre de 2019, adquieran la calidad de Empresas Obligadas, conforme con los criterios señalados en el numeral 10.1, deberán poner en marcha las medidas mínimas en un término que no podrá superar los doce meses a partir del primero de enero de 2020.

Para los periodos posteriores, el plazo de doce meses se contará a partir del primero de enero del año siguiente a aquel en el que se cumplan los requisitos señalados en el numeral 10.1.

En caso de que a 31 de diciembre de un ejercicio determinado una Empresa Obligada a adoptar el régimen de medidas mínimas dejare de cumplir con los requisitos previstos para su adopción, tal Empresa deberá cumplir a partir de dicha fecha, con un periodo mínimo de permanencia de un año, de modo que seguirá obligada a mantener el régimen durante el año siguiente al que deje de cumplir con los requisitos señalados.

10.4 Periodo de Transición entre regímenes general y de medidas mínimas

Las Empresas que al 31 de diciembre de cada año cumplan con los requisitos para cambiar sus obligaciones, del régimen de medidas mínimas al régimen general, deberán, en un término máximo de seis meses, revisar y ajustar sus medidas con el fin de que se ajusten a lo dispuesto en este Capítulo X para el régimen general.

Igualmente, las Empresas Obligadas a cumplir con el régimen general, que dejen de cumplir con el monto de ingresos exigido, podrán desmontar las medidas del régimen general al de medidas mínimas, después de tres años de haber dejado de cumplir con el valor de ingresos solicitado en el régimen general.

11. Recomendaciones para las sociedades no obligadas

La Superintendencia de Sociedades recomienda a las Empresas sometidas a la inspección, vigilancia o control por parte de esta entidad, que no se encuentren obligadas a adoptar las indicaciones del presente Capítulo, estudiar de forma específica si se encuentran expuestas a un riesgo de LA/FT o riesgos asociados, de modo que las medidas acá señaladas se adopten de forma voluntaria como parte de la auto gestión y control de los riesgos que corresponde a toda sociedad.

La puesta en marcha de lo aquí previsto permitirá prevenir y combatir adecuadamente los Riesgos de LA/FT, en beneficio de los inversionistas, administradores y demás empleados de la Empresa.

Asimismo, la implementación de medidas de prevención de este riesgo tiene utilidad significativa pues éste, a su vez, genera otros riesgos asociados, como son los operacionales, legales, reputacionales y de contagio, que pueden afectar la competitividad, productividad y perdurabilidad de las empresas.”

Comentario: Se destaca la invitación de las empresas que no sean sujeto obligados a contar con medidas para la gestión del riesgo de LA/FT.

Conclusiones y recomendaciones para el proyecto de norma

Los autores dejan en consideración de la Superintendencia de Sociedades las siguientes propuestas derivadas de la comparación de la norma vigente con el proyecto y la regulación colombiana más los estándares internacionales.

Definir si los riesgos asociados son solo el legal, operativo, reputacional y contagio, o se asume que el riesgo LA/FT puede eventualmente terminar afectando otros riesgos como el riesgo de mercado y financiero.

No se habla de FPADM, quitando incluso la única mención que existía, lo que implica un incumplimiento de las 40 Recomendaciones del GAFI.

Aclarar las definiciones de listas de restrictivas, control y vinculantes y las implicaciones para el SAGRLAFT.

Se debe incluir la definición de segmentación, de la cual tampoco se hace una aproximación técnica a lo largo del documento.

Se especifican las definiciones y se usan más términos como factores y actividades de riesgo, sin embargo, podría haber mejoras en la redacción, lo cual redunda en beneficio de la comprensión y posterior aplicación de la norma.

Dentro de la definición de matriz de riesgo se debe incluir el verbo controlar. Una matriz sin controles no es una matriz de riesgos.

Dado que se incluye la definición de riesgo reputacional, se debe incluir también la de los otros riesgos asociados.

Se deben analizar las implicaciones de cambiar “explotación de minas y canteras” por “comercialización de metales y piedras preciosas”.

Se deben analizar las implicaciones de cambiar “sector inmobiliario” por “agentes inmobiliarios”.

Se eliminaron como sujetos obligados los “servicios de calificación crediticia”.

Se incluyeron los proveedores de servicios de activos virtuales, estaciones de servicio, planes de autofinanciamiento comercial y multinivel.

Se pasó de clubes de fútbol a clubes deportivos y se hace referencia a una norma de 2016 cuando antes se refería a una de 2013, lo cual implica una revisión por parte del supervisor.

No quedan obligados quienes ya tengan obligaciones por otros supervisores, de lo cual se recomienda analizar sus pros y contras.

En los dos regímenes propuestos se debe aclarar si se exige que el Oficial de Cumplimiento sea un empleado del sujeto obligado o no.

Se debe aclarar la periodicidad de los reportes del modelo o de lo contrario solo habrá uno al año y eso implica una desconexión de la Alta Dirección con el Oficial de Cumplimiento y los órganos de control respecto del funcionamiento del modelo.

Se debe aclarar si el modelo debe ser revisado por un tercero diferente a las funciones de la auditoría interna y la revisoría fiscal.

Se usan de forma indiscriminada los términos de monitoreo y supervisión, lo cual puede afectar la interpretación y aplicación de la norma.

En el perfil del Oficial de Cumplimiento se debería exigir conocimiento sobre riesgos de LA/FT.

Se debe decir expresamente que se prohibe al auditor interno llevar a cabo las funciones de Oficial de Cumplimiento.

En la etapa de monitoreo se exige “asegurar que los riesgos residuales se encuentren en los niveles de aceptación establecidos por la Empresa”. Sin embargo, en ninguna otra parte se habló de “niveles de aceptación”, lo cual implicaría definir conceptos como apetito, tolerancia y capacidad de riesgo.

Frente a la posible coincidencia con lista ONU, ya no se habla de informar al Vicefiscal General sino a la Fiscalía General de la Nación como entidad.

Se eliminó el párrafo que excepcionaba del conocimiento del cliente en ventas masivas, lo cual puede acarrerar problemas operativos para estos sujetos obligados.

La califaciación de las empresas de activos virtuales implica el reconocimiento legal de los criptoactivos, lo cual debería tener en cuenta la postura de la Superintendencia Financiera y del Banco de la República.

La mención sobre “respetar las disposiciones legales en materia de protección de datos personales” es equivicada, debido a la mencionada excepción de la norma.

La eliminación del concepto y la obligación de reporte de operaciones intentadas implica el incumplimiento de las 40 Recomendaciones del GAFI.

El régimen de sanciones debería ser explícito con sanciones corporativas y personales, ya que la referencia al Código de Comercio parace quedar incompleta y deberían publicarse las sanciones de los sujetos obligados como ocurre con la Superintedencia Financiera y lo prescriben las 40 Recomendaciones del GAFI.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de RICS Management.

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

*** Camilo A. Rueda B.

Profesional de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Consultor Asociado de RICS Management

crueda@ricsmanagement.com

Publicado el: Friday, November 15th, 2019 En: | Comments Off

LAS PERSONAS EXPUESTAS POLÍTICAMENTE Y EL LAVADO DE ACTIVOS

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

¿Cómo hallar el dinero producto de la corrupción?

La organización Transparencia Internacional del Reino Unido acaba de publicar un informe titulado: “A su Servicio. Investigando cómo las empresas e instituciones del Reino Unido ayudan a los individuos y regímenes corruptos a lavar su dinero y su reputación”. (At Your Service. Investigating how UK businesses and institutions help corrupt individuals and regimes launder their money and reputations.)[1]

Los resultados de este informe se basan en datos recopilados de más de 400 casos de corrupción de alto nivel y lavado de dinero asociado en el que participaron proveedores de servicios del Reino Unido. Estos casos involucran al menos £325 mil millones en fondos desviados por compras manipuladas, sobornos, malversación de fondos y la adquisición ilegal de activos estatales, que tiene lugar en 116 países de todo el mundo.

Para el gobierno de Reino Unido es muy preocupante esta situación que individuos corruptos utilicen la economía inglesa para legalizar o lavar fondos de orígenes cuestionables, más aun teniendo en cuenta que Reino Unido se precia de disponer una de las mejores normas en materia anticorrupción y antisoborno, la Ley Antisoborno del Reino Unido (UK Bribery Act)[2] y que la consideran superior a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA”)[3], de Estados Unidos y además porque de acuerdo con las obligaciones internacionales del Reino Unido, el gobierno debe identificar, investigar y, cuando sea posible, incautar y devolver los fondos corruptos utilizados para comprar esos bienes en el Reino Unido y sus Territorios de Ultramar[4].

En diciembre de 2018, se descubrió cómo se habían utilizado 1.201 empresas opacas[5] en los Territorios de Ultramar del Reino Unido para causar más de £250 mil millones en daños económicos a través de la corrupción solo en las últimas décadas. Para nadie es un secreto que el anonimato provisto por estas jurisdicciones y sus leyes contribuye al crimen económico. Sin embargo, filtraciones como los documentos de Panamá Papers[6] y Paradise Papers[7] han demostrado que los verdaderos protagonistas son los abogados, los contadores y otros proveedores de servicios financieros los que incorporan y administran estos canales delictivos.

Reino Unido es considerado muy atractiva para las inversiones por parte de los funcionarios extranjeros corruptos que buscan ocultar el producto de la corrupción, la malversación y el soborno. Sin embargo, lo revelado en este análisis forense de más de 400 casos y entrevistas con casi 50 expertos y académicos en este campo, los servicios prestados por las empresas e instituciones del Reino Unido a aquellos que han abusado del poder para beneficio privado en diferentes jurisdicciones del mundo.

Uno de los hallazgos interesantes del informe de Transparencia Internacional del Reino Unido es que, aunque la mayoría de las organizaciones e individuos identificados en la investigación están sujetos a algún tipo de regulación y escrutinio por parte de las autoridades del Reino Unido, muchos de los individuos identificados no lo están. Esto requiere una consideración particular por parte no sólo del gobierno inglés sino de todos los gobiernos para legislar sobre aquellos aspectos que garanticen la identificación plena de los beneficiarios del ilícito y la forma legal para que estos cleptocratas [Cleptocracia[8] (del griego clepto, “robo”; y cracia, “poder” = dominio de los ladrones)] comparezcan ante la justicia y hacer cumplir las convenciones internacionales contra el soborno, el cohecho y la corrupción.

El Informe identifica tres áreas clave en las que se necesita un cambio frontal para ayudar a poner fin al papel del Reino Unido como facilitador de la corrupción global:

Transparencia: Se necesitan más reformas de transparencia corporativa para garantizar que no haya lugar donde esconderse para los delincuentes que abusan de las empresas en el Reino Unido y sus centros financieros extraterritoriales.
Ética y compromiso: No se puede confiar únicamente en las reglas para estimular las buenas prácticas, se necesita que las empresas y las instituciones digan qué pueden hacer para garantizar que no haya nadie para ayudar a los involucrados en la corrupción.
Supervisión y aplicación: Los agentes deshonestos y las malas prácticas no pueden resolverse solo con buena voluntad, debe haber una supervisión efectiva de los negocios y un disuasivo creíble contra las malas acciones para detener el problema del dinero sucio del Reino Unido.

Sin embargo, llevar estas áreas anteriormente descritas a la práctica es difícil, por eso el Informe de Transparencia Internacional del Reino Unido esboza diez recomendaciones para este cambio:

Recomendación 1: Apoyar la transparencia corporativa pública de la propiedad de la compañía en los centros financieros extraterritoriales del Reino Unido.

Recomendación 2: Introducir transparencia sobre las compañías extranjeras que poseen propiedades en el Reino Unido.

Recomendación 3: Empoderar a la Companies House[9] para aumentar la precisión y fiabilidad del registro corporativo del Reino Unido.

Recomendación 4: Las empresas deben aplicar principios éticos para guiar su compromiso con clientes de alto riesgo.

Recomendación 5: Ayudar a las instituciones culturales y educativas a emitir juicios informados y consistentes sobre el manejo de las donaciones que reciben.

Recomendación 6: Extender las evaluaciones de amenazas de lavado de dinero a sectores claves no regulados.

Recomendación 7: Reformar las leyes de responsabilidad corporativa del Reino Unido.

Recomendación 8: Revisar radicalmente el régimen de supervisión antilavado (ALD) del Reino Unido.

Recomendación 9: Considerar extender el Régimen de Altos Directivos[10] a otros sectores del sector no financiero.

Recomendación 10: Dar recursos adecuados a las agencias de aplicación de la ley para investigar y perseguir la corrupción y el lavado de dinero asociado a ella.

En un artículo que publicamos recientemente titulado: Investigando Corrupción y Lavado de Activos[11] decíamos que “La corrupción y el lavado de activos están muy relacionados porque la corrupción genera enormes ganancias que deben ser lavadas para que se les dé una apariencia de legalidad. En la mayoría de los países se considera la corrupción como un delito fuente de lavado de activos. Casi siempre cuando se presenta un caso de corrupción, esto genera actividades de lavado de activos. Cuando se analizan los aspectos financieros de las actividades de corrupción, las herramientas contra el lavado de activos pueden y deben usarse para quitarle a los criminales sus activos mal adquiridos y, en última instancia, contribuir a disuadir los actos de corrupción.”

Además, expresábamos que “Entender las sinergias entre la corrupción y el lavado de activos mejoraría el conocimiento de cada problema y sugeriría la necesidad de un diálogo continuo entre los equipos de auditoría que cubren las revisiones de cumplimiento de los delitos financieros. Asegurar la aplicación consistente del cumplimiento con los requisitos antilavado, anticorrupción y antisoborno es una tarea desafiante que enfrenta la función de control o de cumplimiento de las compañías.”

Una de las cosas interesantes del Informe de Transparencia Internacional del Reino Unido es que, de los más de 400 casos investigados, pudo identificar 582 empresas y personas que ofrecen servicios en el Reino Unido, entre las que se incluyen 86 bancos e instituciones financieras, 81 firmas de abogados y 62 firmas de contabilidad que ya sea involuntariamente o no, ayudaron a adquirir los siguientes activos y entidades utilizados para obtener, mover y ocultar la riqueza corrupta o sospechosa: 2.225 compañías incorporadas en el Reino Unido, sus Territorios de Ultramar directamente involucrados en la realización de pagos, más de 17.000 empresas incorporadas en el Reino Unido de las cuales se sospecha que han facilitado una actividad similar, 421 propiedades en el Reino Unido por valor de más de £5 mil millones, 7 aviones de lujo por valor de alrededor de £170 millones, 3 yates de lujo por valor de alrededor de £237 millones.

El informe también identificó 118 empresas de bienes y servicios de lujo y 177 escuelas y otras instituciones educativas que brindan a las personas corruptas la oportunidad de gastar su riqueza ilícita en estilos de vida de lujo y educación privada para sus hijos.

El Informe considera que hay indicadores que sugieren dónde, en esta escala, se encuentra un individuo u organización en relación con un caso (por ejemplo, la medida en que se llevaron a cabo las verificaciones antilavado (ALD) o la relación personal entre el proveedor de servicios y el individuo corrupto).

Los indicadores que de acuerdo con la investigación se pueden considerar son los siguientes:

Cumplimiento activo: Se siguen los procedimientos, se identifican las señales de alerta y se actúa sobre ellas.
Participación involuntaria: Las verificaciones y comprobaciones no identifican las claras señales de alerta, por ejemplo, debido al engaño del cliente.
Ceguera Voluntaria: Evita y/o no realiza los controles.
Corrupto: Como parte del modelo de negocio de la empresa se escogen clientes de alto riesgo.
Cómplice: Participa con conocimiento para facilitar la corrupción y/o el delito de lavado de dinero.

El anterior estudio al contener estadísticas de hechos reales de corrupción y la forma como los dineros obtenidos de esa corrupción fueron gastados por los delincuentes de cuello blanco y cómo dichos delincuentes utilizaron a las empresas del sector real y a las entidades financieras del Reino Unido se convierte en una herramienta muy útil para analizar las fallas de las empresas y del sistema financiero y para tomar las medidas necesarias de prevención y control del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo asociado con el riesgo de fraude, corrupción y soborno.

El estudio muestra que el dinero producto de la corrupción fue invertido principalmente en la creación de empresas, la compra de inmuebles, aviones de lujo, yates, etc., lo que debería alertarnos en esos sectores de la economía para extremar los controles al riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo.

Por ejemplo, la Unidad de Inteligencia Financiera de Estados Unidos (Financial Crimes Enforcement Network-FinCEN)[12] acaba de ampliar recientemente el número de áreas geográficas en Estados Unidos, para controlar la compra de bienes inmuebles lujosos a través de la obligación a las compañías de seguros para que identifiquen a las personas físicas detrás de las compañías fantasmas utilizadas en compras en efectivo de bienes inmuebles residenciales. El umbral del monto de la compra sigue siendo de $300,000 dólares por cada área metropolitana cubierta. Las áreas metropolitanas sujetas a esta medida son: Boston; Chicago Dallas-Fort Worth; Honolulu Las Vegas; Los Angeles; Miami; Nueva York; San Antonio; San Diego; San Francisco; y Seattle.

Esta medida ha proporcionado datos valiosos sobre la compra de bienes inmuebles residenciales por parte de personas posiblemente involucradas en varias empresas ilícitas y ha ayudado a rastrear fondos ilícitos y otras actividades criminales o ilícitas.

En Colombia, el anterior Fiscal Delegado contra las Finanzas Criminales Andrés Jiménez en una entrevista[13] reveló, por ejemplo, que en un caso muy famoso de corrupción conocido como el Carrusel de la Contratación parte de los recursos terminaron en un proyecto inmobiliario en Miami, cuyo valor comercial estaría por 70 millones de dólares y también comentó que parte de los sobornos por 11.5 millones de dólares que el exviceministro Gabriel García recibió de Odebrecht se perdieron en inversiones fallidas en la Bolsa de Nueva York y que en el caso del desfalco a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), parte del dinero se habría invertido en autos de alta gama como el Lamborghini de la familia Ambuila.

El Índice de Corrupción Global[14], que abarca 199 países, y cuyos resultados muestran la exposición al riesgo de corrupción derivada de los sectores público y privado y que también incluye cuestiones relacionadas con delitos de cuello blanco y más específicamente con el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo confirma el preocupante incremento de la corrupción y los delitos de cuello blanco en la mayoría de los países del mundo y por ende la falta de control de las instituciones donde los corruptos o los delincuentes de cuello blanco depositan o invierten el dinero producto de la corrupción o el soborno.

La Corporación Andina de Fomento (CAF) ha publicado un estudio reciente titulado: Integridad en las políticas públicas, Claves para prevenir la corrupción[15]. Este estudio afirma que el Fondo Monetario Internacional (FMI) calcula entre 1,5 y 2 billones de dólares (aproximadamente 2% del PIB mundial) que se pierden anualmente en sobornos (FMI, 2016). A nivel global, en el sector de las grandes obras de construcción se calculan pérdidas que van del 10 al 30% del valor de las inversiones, de lo que se proyecta que para el 2030 se podrían dilapidar cerca de 6 billones de dólares por año a causa de la corrupción y las ineficiencias en la gestión de proyectos.

En el caso Odebrecht, las coimas pagadas a funcionarios y políticos de 12 países entre 2001 y 2016 totalizaron USD 788 millones, de acuerdo con la declaración realizada por la empresa al Departamento de Justicia de los Estados Unidos (Departamento de Justicia de Estados Unidos, 2016).

La CAF plantea en el estudio que una agenda de integridad debe incorporar múltiples ámbitos de acción, incluyendo reglas, control e incentivos en la función pública, mecanismos de acceso a la burocracia y a la política, transparencia y monitoreo ciudadano, y gobernanza de la interacción entre el sector público y el sector privado. Para avanzar en estas reformas se requieren ciertas condiciones, como un sistema político contestable, coordinación ciudadana alrededor de la agenda de integridad, y un encargado o líder con credibilidad para impulsar la propuesta e implementar los cambios. Algunos factores pueden facilitar y catalizar los cambios, incluyendo la cooperación internacional, la integración a los mercados y el uso de nuevas tecnologías.

Por último, como lo hemos mencionado en diferentes artículos publicados, la Debida Diligencia Mejorada efectuada a las Personas Expuestas Políticamente (PEPs) no es simplemente solicitarle más documentos para archivar en su folder sin ni siquiera revisar la información. La verdadera Debida Diligencia Mejorada es solicitar esos documentos, verificar la información, analizar la transaccionalidad de las operaciones efectuadas por los PEPs, revisar los vínculos familiares, analizar sus estados financieros, verificar la información tributaria, verificar todo el grupo familiar de los PEPs no solo en listas restrictivas de lavado de activos y financiación del terrorismo, sino también en listas de compañías sancionadas por corrupción como la del Baco Mundial y otras, etc.

Sería muy interesante que todos los países del mundo siguieran el valiente ejemplo del Reino Unido y analizaran objetivamente los casos presentados de corrupción determinando qué pasó con el dinero producto de la corrupción, cómo se gastó o invirtió, qué entidades financieras o empresas del sector real fueron utilizadas, qué fallas de control interno cometieron esas empresas, porqué se materializó el riesgo de corrupción, de soborno y de lavado de activos, porqué las entidades de supervisión o control gubernamentales no actuaron a tiempo, etc., y luego de obtener estas respuestas, modificar la regulación correspondiente, proponer las medidas necesarias para mitigar estos riesgos mejorando los controles, el monitoreo, extremar la supervisión por parte de los reguladores, etc.

Por todo lo anterior, recomendamos lo siguiente:

Ejercer una mejor supervisión por parte de los reguladores sobre aquellos sectores donde está demostrado que los delincuentes de cuello blanco invierten el dinero tales como la Bolsa de Valores, el sector inmobiliario, el sector de la construcción, la venta de vehículos (especialmente la venta de automóviles de lujo), los abogados, contadores públicos y notarios por el asesoramiento en la creación de empresas de fachada, etc.
Mejorar el conocimiento de las Personas Expuestas Políticamente (PEPs) a través de una Debida Diligencia Mejorada realmente efectiva.
Monitorear efectivamente las transacciones y la trazabilidad de los dineros producto del soborno y la corrupción.
Establecer señales de alerta efectivas que le permita a las empresas prevenir que se materialicen los riesgos de corrupción, soborno, lavado de activos y financiación del terrorismo.
Hacer los esfuerzos necesarios para conocer al Beneficiario Final en todas las operaciones.
Efectuar una supervisión basada en riesgos por parte de los organismos reguladores considerando especialmente aquellos sectores que según los estudios especializados generan más corrupción y soborno.
Mejorar el grado de escepticismo por parte de los empleados del área de riesgos, de control o de cumplimiento.
Considerar el riesgo de fraude, corrupción o soborno como una amenaza real para las operaciones de las compañías e implementar un Sistema de Administración de Riesgo para ellos, aunque la regulación no lo obligue legalmente a tenerlos.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de Rics Management.

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

Fuente: https://www.baselgovernance.org/sites/default/files/2019-08/Basel%20AML%20Index%202019.pdf

[1] Ver informe completo en: https://www.transparency.org.uk/publications/at-your-service/

[2] Ver en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents

[3] Ver en: https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act

[4] Los Territorios Británicos de Ultramar (en inglés: British Overseas Territories) son catorce territorios pertenecientes a la Corona Británica pero que no forman parte integrante del Reino Unido. Se trata de colonias que no se independizaron o que votaron para seguir siendo territorios británicos. Diez de esos territorios se encuentran en la lista del Comité Especial de Descolonización de la Organización de las Naciones Unidas. Hoy en día la mayoría de los territorios dependientes no son administrados directamente por el Reino Unido sino que tienen su propio gobierno que las administra, y el Reino Unido se encarga de su protección, de las relaciones exteriores y asuntos de negocios. (Wikipedia).

[5] El Reino Unido describe a las entidades como fiscalmente “transparentes” u “opacas” con el único fin de decidir cómo se gravará a un miembro sobre los ingresos que derivan de su interés en la entidad. En el caso de una entidad “transparente”, el miembro se considera que tiene derecho a una participación en los ingresos subyacentes de la entidad a medida que surge y se le cobra un impuesto en el Reino Unido sobre su participación en las ganancias sobre esa base. Pero, en el caso de una entidad “opaca”, el miembro generalmente paga impuestos sobre las distribuciones realizadas por la entidad. https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm180020

[6] Ver en: https://www.icij.org/investigations/panama-papers/

[7] Ver en: https://www.icij.org/investigations/paradise-papers/

[8] Ver articulo de Rene M Castro V, El Buen Gobierno y la Cleptocracia Corporativa en: https://www.cinif.org.mx/imagenes/archivos_actividades/Rene%20Castro%20CLEPTOCRACIA%20CORPORATIVA.pdf

[9] Companies House es una agencia ejecutiva que depende del Departamento de Negocios, Energía y Estrategia Industrial del Reino Unido que incorpora y disuelve sociedades limitadas. Registra la información de la empresa y la pone a disposición del público.

[10] El Régimen de Altos Directivos tiene el potencial de introducir responsabilidad personal y, por lo tanto, un mayor elemento disuasorio contra las fallas individuales de lavado de dinero. Esto debería considerarse en el contexto más amplio de la reforma de supervisión antilavado (ALD) y la capacidad de los supervisores relevantes para monitorear y hacer cumplir estas reglas de manera efectiva.

[11] Ver articulo completo en: https://ricsmanagement.com/press/investigando-corrupcion-y-lavado-de-activos/

[12] Ver noticia en: https://www.fincen.gov/news/news-releases/fincen-reissues-real-estate-geographic-targeting-orders-12-metropolitan-areas-0

[13] Ver entrevista completa en: https://www.eltiempo.com/unidad-investigativa/fiscal-andres-jimenez-habla-de-la-investigacion-sobre-odebrecht-en-colombia-430042

[14] Ver Índice completo en: https://risk-indexes.com/global-corruption-index/

[15] Ver estudio completo en: https://www.caf.com/es/actualidad/noticias/2019/11/10-claves-para-promover-la-integridad-en-las-politicas-publicas-y-prevenir-la-corrupcion-en-america-latina/

Publicado el: Monday, August 26th, 2019 En: | Comments Off

COLOMBIA: A HACER LA TAREA EN MATERIA DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

Debido a los resultados del Informe de Evaluación Mutua de la Cuarta Ronda del GAFILAT y el FMI, Colombia bajo ostensiblemente en la calificación del Índice Antilavado de 2019 de Basilea

El Índice Antilavado (AML) de Basilea es el único índice independiente basado en la investigación emitido por una organización sin fines de lucro que clasifica a los países de acuerdo con su riesgo de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo (LA/FT). El Índice proporciona puntajes de riesgo basados en la calidad del marco de lucha contra el lavado de dinero y la lucha contra el financiamiento del terrorismo de un país y los factores relacionados tales como niveles percibidos de corrupción, estándares del sector financiero y transparencia pública.

El objetivo principal del Índice Antilavado (AML) de Basilea no es clasificar a los países superficialmente en comparación con otros países, sino proporcionar una imagen general de los niveles de riesgo de los diferentes países y servir como una base sólida para examinar el progreso de cada país a lo largo del tiempo. El Índice AML de Basilea evalúa los factores estructurales mediante la cuantificación de los indicadores regulatorios, legales, políticos y financieros que influyen en la vulnerabilidad de los países al lavado de activos y la financiación del terrorismo.

La edición del Índice Antilavado (AML) de Basilea 2019[1], emitido esta semana por el Instituto de Basilea sobre Gobernanza (Basel Institute on Governance) cubre 125 países con datos suficientes para calcular un puntaje de riesgo LA/FT confiable. Se enfoca en cinco aspectos:

1. Calidad del marco antilavado y contra la financiación del terrorismo.

2. Soborno y corrupción.

3. Transparencia financiera y estándares.

4. Transparencia pública y rendición de cuentas (Accountability).

5. Riesgos legales y políticos.

Para entender este índice, el mejor país en el año 2019 fue Estonia con una calificación de riesgo de lavado de activos de 2.68 ocupando el puesto número 125 y el peor país en el año 2019 fue Mozambique con una calificación de riesgo de lavado de activos de 8.22 ocupando el puesto número 1.

Colombia ocupa en el año 2019, el puesto 43 entre 125 países del peor país al mejor país en materia LA/FT y el puesto 83 si lo analizamos del mejor país al peor país.

Colombia, Letonia, Finlandia y China mostraron el mayor deterioro en las puntuaciones de riesgo LA/FT.

En este gráfico presentamos la clasificación de los 5 mejores países, la clasificación de Colombia y la clasificación de los 5 peores países:

Colombia ha bajado ostensiblemente su calificación en los últimos tres años, pasando del puesto 21 en 2017, al puesto 27 en 2018 y al puesto 83 en 2019.

Al explicar la caída estrepitosa de algunos países (entre ellos Colombia) en el Índice de 2019, el Instituto de Basilea sobre Gobernanza explica:

Fuente: https://www.baselgovernance.org/sites/default/files/2019-08/Basel%20AML%20Index%202019.pdf

Los Informes de Evaluación Mutua del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), son un indicador clave en el Índice ALD de Basilea, y evalúan el marco legal e institucional antilavado y contra la financiación del terrorismo (ALD/CFT) de un país y la implementación de medidas ALD/CFT en línea con las 40 Recomendaciones del GAFI. La metodología del GAFI fue revisada en 2013 (Cuarta Ronda de Evaluaciones) para enfatizar no solo el cumplimiento técnico de las Recomendaciones sino la efectividad de los sistemas ALD/CFT.

La abrumadora mayoría de los países evaluados en la Cuarta Ronda de las Evaluaciones hasta ahora, en el Índice AML de Basilea, han recibido puntajes dramáticamente más bajos en cuanto a efectividad que en cumplimiento técnico. Esto también ha tenido un gran impacto en su desempeño en el Índice AML de Basilea, que evalúa los resultados de los países en cuanto a su efectividad, el doble de importantes que sus resultados en cumplimiento técnico.

Esta apreciación del Instituto de Basilea sobre Gobernanza pone el dedo sobre la llaga al afirmar que lo más probable es que no nos habíamos dado cuenta de la eficacia de nuestro modelo antilavado y contra la financiación del terrorismo y que deberíamos aprovechar para hacer la tarea eficientemente y no solo en el cumplimiento de las 40 Recomendaciones del GAFI.

Dentro de las conclusiones generales y el análisis de la información obtenida del Índice Antilavado (AML) de Basilea 2019, se encuentran las siguientes:

Los sistemas antilavado y contra la financiación del terrorismo siguen siendo en gran medida ineficaces.
Los países están avanzando en la cooperación internacional y el uso de la inteligencia financiera.
Los países deben mejorar en la supervisión de las autoridades reguladoras y la implementación de medidas preventivas.
La transparencia de los beneficiarios reales sigue siendo un punto de conflicto.
El reporte de transacciones sospechosas es bastante efectivo, pero no es seguido de condenas judiciales.

En Colombia deberíamos analizar en detalle cada una de estas conclusiones y trabajar arduamente para mejorar nuestro sistema antilavado y contra la financiación del terrorismo.

Como lo menciona el Índice, debe tenerse en cuenta que, como lo ilustran los últimos casos de lavado de dinero de alto perfil, incluso los países de bajo riesgo no son completamente inmunes a los riesgos de lavado de dinero o a los daños resultantes de delitos financieros. Los delincuentes prueban constantemente la capacidad de recuperación de las instituciones financieras y públicas y por este motivo deben permanecer en el radar para analizar los riesgos de LA/FT.

A este respecto, la opacidad de los beneficiarios finales y/o reales y/o legales sigue siendo una cuestión clave en todos los países y requiere una respuesta coordinada a nivel internacional. El Índice AML de Basilea está buscando las formas de mejorar la cobertura de datos para los riesgos asociados con la titularidad no transparente. Lo mismo se aplica a los riesgos asociados con el aumento de los volúmenes del comercio internacional. El lavado de dinero basado en el comercio internacional está recibiendo cada vez más atención y se está buscando la mejor manera de reflejar esta tendencia y posiblemente otras tendencias emergentes en el futuro.

Si revisamos la clasificación de los países latinoamericanos en el Índice AML de Basilea de 2019, se presenta así:

En el Índice de 2018, Colombia se clasificó en quinto lugar en Latinoamérica:

En el Índice de 2017, Colombia se clasificó en el primer lugar en Latinoamérica:

Como vemos anteriormente en estas gráficas nos damos cuenta de que la caída de Colombia en el Índice en los últimos años ha sido vertiginosa y cabría preguntarse si el anterior gobierno en los últimos años hizo la tarea o si simplemente antes de la visita de GAFILAT y el FMI en Junio de 2017, el gobierno solo se preocupó por adaptar su legislación a la normativa internacional sin importar los resultados en cumplimiento técnico. Es interesante, por decir lo menos, que si analizamos la normativa vigente en los organismos reguladores (Superintendencias, Dian, Coljuegos, MinTic, etc.) toda la normativa fue actualizada unos meses antes de la visita de GAFILAT y el FMI y no sabemos si sólo lo hizo por cumplir.

Si por el contrario, en Colombia, aplicamos bien la recomendación del Instituto de Basilea sobre Gobernanza, deberíamos dejar de emitir normas y regulaciones antilavado y contra la financiación del terrorismo por el simple hecho de emitirlas y de cumplir con la normativa internacional y más bien trabajar conjuntamente entre los reguladores y los sujetos obligados para entender primero el objetivo de la norma, entender la realidad, las actividades y operaciones de los sujetos obligados y luego si emitir la normativa y después de un tiempo prudencial medir la eficacia y eficiencia de la norma y presentar los resultados.

Una prueba del anterior planteamiento es que ya varias superintendencias y reguladores en Colombia, han emitido regulación sobre el Riesgo de Financiación de Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FPADM) para adaptarse a la normativa internacional, pero ni el regulador ni los sujetos obligados tienen claro el riesgo FPADM ni mucho menos la implementación del sistema, ni los controles, ni el seguimiento, etc. A este respecto, por ejemplo, se debería seguir lo establecido en la Guía del GAFI en la Lucha contra el Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FATF Guidance on Counter Proliferation Financing [2]) e implementar el sistema.

Como podemos observar, Colombia debe hacer un esfuerzo titánico para mejorar su sistema antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo, no solo por mejorar su calificación y su ranking en el Índice Antilavado (AML) de Basilea sino porque verdaderamente desea mitigar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo en el país y para eso se necesita voluntad política de todos los involucrados en esta lucha.

No podemos seguir ignorando las “red flags” emitidas por diferentes organismos internacionales que ya nos habían alertado de los problemas que tenía nuestro sistema antilavado y contra la financiación del terrorismo.

Por ejemplo, en el Volumen II de Lavado de Dinero del Informe de Estrategia de Control Internacional de Narcóticos de Estados Unidos (Volumen II Money Laundering del United States International Narcotics Control Strategy Report[3]) emitido en Marzo de 2019 refiriéndose a Colombia se decía lo siguiente:

“Colombia tiene uno de los sistemas de antilavado (AML) más rigurosos de América Latina, pero el lavado de dinero existe en toda su economía, especialmente en lo que se refiere al producto del narcotráfico, la minería ilegal, la extorsión y la corrupción. “

“Colombia cuenta con un riguroso marco legal, político y regulatorio antilavado. Si bien la regulación del sector financiero del gobierno colombiano es sólida, su regulación de otros sectores (en particular el comercio, las empresas de intercambio de dinero y los sectores privados) es inconsistente. El regulador del sector financiero está trabajando para expandir su enfoque basado en el riesgo a la regulación ALD a otros sectores.” (el subrayado es nuestro)

De acuerdo con el anterior informe, es evidente que, aunque reconocen lo riguroso de nuestro marco legal, político y regulatorio antilavado y que la regulación del sector financiero es sólida, en los otros sectores de la economía es inconsistente y para nadie es un secreto que esa apreciación es correcta.

Consideramos y así lo hemos manifestado en varias ocasiones, que el hecho de que Colombia y sus instituciones que luchan contra el lavado de activos y financiación del terrorismo sean considerados como un referente a nivel internacional en esta materia nos ha hecho algún daño porque consideramos que nuestra legislación y nuestras iniciativas antilavado y contra la financiación del terrorismo son perfectas y hemos descuidado la medición de la eficiencia y eficacia de dichas medidas y regulaciones. Es decir, que en el papel tenemos una de las mejores legislaciones antilavado y contra la financiación del terrorismo pero no estamos muy seguros si efectivamente dicha legislación se cumple.

Otros de los aspectos importantes considerados en el Índice Antilavado (AML) de Basilea 2019, son los indicadores, que cubren la corrupción (medido por Transparency International – Índice de la Percepción de la Corrupción (CPI)) y el soborno (medido por la organización TRACE International – TRACE Bribery Risk Matrix). La corrupción y el soborno son delitos fuentes del lavado de dinero. Los países con alta exposición o vulnerabilidad a la corrupción corren un mayor riesgo de lavado de dinero, ya que las ganancias de la corrupción deben ser lavadas.

El soborno, definido como un flujo ilícito de dinero de una entidad privada a un funcionario público a cambio de que se le otorgue un servicio gubernamental, es una forma importante de corrupción. Genera cantidades significativas de dinero que deben lavarse para ingresar al sistema financiero.

En ese sentido Colombia ha empeorado en los últimos años, prueba de ello, es que, en las últimas encuestas a los ciudadanos colombianos, para ellos, la corrupción se ha convertido en el principal problema de la sociedad y lo más triste es que la percepción de los ciudadanos es que no se ve una mejoría en el futuro próximo en ese sentido.

El hecho de que, en los mayores escándalos de corrupción en el país, como Odebrecht, Saludcoop, etc, por citar solo algunos, la percepción ciudadana de acuerdo con las últimas encuestas es que las personas de mayor renombre (incluso algunas Personas Expuestas Políticamente – PEPs) no han sido judicializadas, y en caso de haberlo sido han salido libres por vencimiento de términos, o que el sistema judicial no ha operado eficientemente lo que genera desconfianza en las instituciones democráticas.

Transparencia Internacional es la entidad a nivel mundial, encargada de calificar el nivel de riesgo de corrupción de todos los países. Según el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) de 2018 publicado por Transparencia Internacional, Colombia aparece en el puesto 99.

Fuente: https://www.transparency.org/cpi2018?utm_campaign=CPI2018&utm_medium=social

Colombia ha desmejorado muchísimo en el Índice de Percepción de la Corrupción en los últimos años:

Puntaje de Colombia

Ranking de Colombia

Fuente: https://www.transparency.org/cpi2018?utm_campaign=CPI2018&utm_medium=social

Por todo lo anterior y como lo planteábamos hace unos días en un articulo titulado: “Investigando corrupción y lavado de activos[4]”, Colombia debe luchar efectivamente contra la corrupción no solo porque es un delito fuente de lavado de activos sino porque la corrupción le ha hecho un daño enorme a la democracia colombiana.

Con relación al soborno, Colombia clasificó en el puesto 67 de 200 países evaluados con una calificación de 45 puntos, según la Matriz de Riesgo de Soborno de 2018[5] de la organización TRACE International. En el siguiente gráfico presentamos la posición de Colombia, la de los cinco mejores países en el control del soborno y la de los cinco peores países:

Fuente: https://traceinternational.org/uploads/matrixfiles/2018/TRACEBriberyRiskMatrixScores2018.pdf

El Informe de Evaluación Mutua del Fondo Monetario Internacional sobre Colombia en relación con el enfoque basado en riesgo decía:

“Los sistemas y herramientas de supervisión antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo (ALA/CFT) no están completamente en línea con el enfoque basado en riesgo”.

Por este motivo, el enfoque basado en riesgo (Risk-Based Approach) debe ser más relevante para todos los involucrados en la lucha LAFT (reguladores y sujetos obligados).

Por todo lo anterior, y para mejorar nuestro sistema antilavado y contra la financiación del terrorismo en Colombia, es necesario llevar a cabo las siguientes tareas:

El Gobierno Nacional debería a través de la Comisión de Coordinación Interinstitucional para el Control del Lavado de Activos (CCICLA) verificar lo más pronto posible la efectividad de la Política Nacional Anti Lavado de Activos y contra la Financiación del Terrorismo.
Las entidades del Gobierno Nacional (Ministerios, Superintendencias, DIAN, Coljuegos, etc.), deberían verificar la efectividad de la normatividad emitida para que efectivamente mitiguen los riesgos LA/FT y no sea simplemente una normatividad que se debe cumplir. Para este efecto, deberían trabajar conjuntamente con los sujetos obligados.
El Gobierno Nacional debería actualizar lo más pronto posible el documento CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social) No. 3793 de 2013 sobre la Política Nacional Anti Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo para hacerlo más acorde a nuestra realidad actual.
El Gobierno Nacional debería entender lo que significa el Riesgo de Financiación de Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FPADM) en el entorno nacional para luego trabajar conjuntamente con los sujetos obligados en la implementación de la normativa en cada uno de los sectores de la economía.
El Gobierno Nacional debería a partir de la realidad del país, del Acuerdo de Paz firmado con las FARC y del proceso de Postconflicto, entender el desafío que esta realidad origina con el Riesgo de Financiación del Terrorismo.
La Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) a pesar del trabajo desarrollado con los reportantes, establecer nuevos programas de capacitación para mejorar la efectividad de los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y dar a conocer nuevas tipologías de acuerdo con la realidad digital y tecnológica en la que nos movemos.
El Gobierno Nacional debería trabajar en normativa relacionada con el conocimiento del beneficiario real y el beneficiario final.
El sistema judicial debería mejorar la efectividad y oportunidad de los juicios pode delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, así como los procesos de extinción de dominio.
Todos los sujetos obligados en Colombia en materia LAFT deberían implementar una verdadera cultura de riesgo y vencer el mito de que los sistemas de administración de riesgo del lavado de activos y la financiación del terrorismo requieren solamente de la implementación de una buena tecnología o de la verificación de los nombres de los clientes o las contrapartes en listas restrictivas. Esta cultura de riesgos debería ser considerada por toda la compañía y no únicamente con los empleados del área de cumplimiento, o del área de auditoria o del área de control interno.
Los sujetos obligados deberían invertir en la gestión de riesgos del lavado de activos y financiación del terrorismo para ayudar a comprender los procesos críticos, la estructura y operación de un adecuado gobierno corporativo, los controles internos claves contra el lavado de activos y financiación del terrorismo, la gestión de riesgos automatizada y mejorada y el monitoreo de actividades sospechosas, todo esto para mantenerse por delante de las expectativas de los organismos reguladores debido a que la principal preocupación de la Alta Gerencia de las compañías debería ser mitigar el riesgo LAFT y no simplemente el cumplimiento de unas regulaciones antilavado y contra la financiación del terrorismo.
Las compañías deberían realizar auditorías de cumplimiento independientes para evaluar los programas LA/FT con respecto a estándares internacionales y las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
El enfoque de conocimiento del cliente varía de un cliente a otro dependiendo de la exposición al riesgo y de los riesgos LAFT que presentan y, por lo tanto, es necesario llevar a cabo los procesos correctos para determinar si se requiere una Debida Diligencia Mejorada no solo con los clientes sino con todas las Contrapartes que generen un riesgo LAFT.
Por último, un programa eficaz antilavado no solo ayudará a cumplir con las regulaciones, sino que también puede ayudar a detectar otras debilidades potenciales en el proceso operativo de las compañías y aunque mantener este programa es un costo considerable, tener un programa antilavado ineficiente puede ser aún más costoso y generar problemas graves en la reputación de las compañías.

“Ninguna compañía es inmune al Lavado de Activos”.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA.

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de RICS Management.

**René M. Castro V.

Contador Público, Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

[1] Ver Índice completo en: https://www.baselgovernance.org/sites/default/files/2019-08/Basel%20AML%20Index%202019.pdf

[2] Ver documento completo en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-Countering-Proliferation-Financing.pdf

[3] Ver Informe completo en: https://www.state.gov/wp-content/uploads/2019/03/INCSR-Vol-INCSR-Vol.-2-pdf.pdf

[4] Ver articulo completo en: https://ricsmanagement.com/press/investigando-corrupcion-y-lavado-de-activos/

[5] Ver estudio completo en: https://traceinternational.org/uploads/matrixfiles/2018/TRACEBriberyRiskMatrixScores2018.pdf

Publicado el: Monday, April 1st, 2019 En: | Comments Off

¿ESTÁN LOS CONTADORES PÚBLICOS Y LOS ABOGADOS HACIENDO LO SUFICIENTE EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO?

Las tareas pendientes

En un anterior artículo, escribíamos sobre los retos que tenía Colombia en materia de prevención y control del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo[1], luego de recibir el Informe de Evaluación Mutua de la Cuarta Ronda[2] efectuada por el Fondo Monetario Internacional – FMI y el Grupo de Acción Financiera Internacional de Latinoamérica – GAFILAT. Este informe presentó una completa revisión de la efectividad del sistema antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo de la República Colombia, el nivel de efectividad del sistema ALA/CFT de Colombia y el nivel de cumplimiento de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI (versión 2012).

Hoy nos vamos a referir a los retos actuales en Colombia y en el mundo de las denominadas Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFDs), en particular en lo relacionado con los contadores públicos y abogados.

Los sectores contables y legales desempeñan un papel fundamental en la prestación de los servicios profesionales a los mercados financieros y al sector real de la economía y a los clientes. Por este motivo, los abogados y los contadores públicos también corren un alto riesgo de permitir el lavado de activos y la financiación del terrorismo a través del sistema financiero y del sector real de la economía, al ser particularmente vulnerables a la exposición al riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo por parte de la delincuencia organizada y otros delincuentes.

Los abogados y los contadores públicos tienen inquietudes muy grandes acerca de convertirse en un objetivo para los delincuentes que buscan explotar sus habilidades y servicios profesionales para permitir el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Los criminales usarán cualquier debilidad percibida, y es crucial que los abogados y los contadores públicos entiendan la responsabilidad que tienen, mientras están atentos a las señales de alerta en las operaciones, transacciones, contratos y actividades de sus clientes. La mayoría de las actividades delictivas, desde el comercio de drogas hasta la evasión fiscal, involucran el lavado de activos, y éstas a menudo están vinculadas.

Enfrentar el lavado de dinero es un esfuerzo multidisciplinario entre estas profesiones relevantes, el sistema financiero y las agencias gubernamentales. Cada sector tendrá que trabajar en conjunto para estar al tanto de las amenazas para combatirlas de manera efectiva. El lavado de activos es un problema globalizado y sin fronteras, lo que lo hace aún más complejo de abordar y se ve agravado por el rápido desarrollo de la tecnología, donde ahora, estamos conectados a miles de millones de dispositivos digitales que efectúan millonarias transacciones en tiempo real.

Aunque se ha logrado un gran progreso con la tecnología antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo, los avances digitales muestran que los delincuentes están utilizando una multitud cada vez mayor de formas de lavar su dinero, por eso es esencial que mejoremos nuestra comprensión acerca de dónde están las brechas y cómo mitigar esos riesgos.

De acuerdo con el Informe de Evaluación Mutua, las APNFDs en Colombia son las siguientes:

Fuente: Informe de Evaluación Mutua sobre Colombia efectuada por el FMI y GAFILAT

En nuestra opinión, uno de los problemas principales con los servicios profesionales contables y legales como lo muestra la anterior gráfica es que sólo existen 10 empresas de servicios jurídicos y 9 sociedades de servicios contables obligados a disponer de un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo – SAGRLAFT exigido por la Superintendencia de Sociedades de Colombia en la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 de 2017:

Esta obligación mínima para algunas firmas de contadores y abogados no se compadece con la cantidad de contadores públicos y abogados que existen en el país (más de 300.000 tarjetas profesionales asignadas a cada uno de ellos, según las últimas estadísticas). La obligación para implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo – SAGRLAFT debería extenderse a todas las firmas de contadores y abogados y la de reportar operaciones sospechosas de LAFT debería incluir a todos los revisores fiscales y abogados.

Es necesario recordar que los contadores y abogados se les ha llamado “gatekeepers” o porteros, ya que según el GAFISUD en un documento de tipologías de 2003-2004 son “profesionales que están en posición de detectar situaciones de lavado de activos” a los que se les suman los notarios o escribanos. Así las cosas, es de vital importancia concentrar los esfuerzos en este tipo de APNFD. En dicho documento pueden consultarse casos de condenas penales a este tipo de profesionales[3].

Con relación a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), lo primero que describiremos son las recomendaciones 22 y 23 del GAFI:

“ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS DESIGNADAS

APNFD: Debida Diligencia del Cliente

a. Casinos – cuando los clientes se involucran en transacciones financieras por un monto igual o mayor al umbral designado aplicable.

b. Agentes inmobiliarios – cuando éstos se involucran en transacciones para sus clientes concerniente a la compra y venta de bienes inmobiliarios.

c. Comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas – cuando éstos se involucran en alguna transacción en efectivo con un cliente por un monto igual o mayor al del umbral designado aplicable.

compra y venta de bienes inmuebles;
administración del dinero, valores u otros activos del cliente;
administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores;
organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;
creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.

e. Proveedores de servicios societarios y fideicomisos cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para un cliente sobre las siguientes actividades:

actuación como agente de creación de personas jurídicas;
actuación (o arreglo para que otra persona actúe como) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras personas jurídicas;
provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica;
actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como fiduciario de un fideicomiso expreso o que desempeñe la función equivalente para otra forma de estructura jurídica;
actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como un accionista nominal para otra persona.

APNFD: Otras medidas

Los requisitos plasmados en las Recomendaciones 18 a la 21 se aplican a todas las actividades y profesiones no financieras designadas, sujeto a los siguientes requisitos:

a. Debe exigirse a los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores que reporten las operaciones sospechosas cuando, en nombre de un cliente o por un cliente, se involucran en una transacción financiera con relación a las actividades descritas en el párrafo (d) de la Recomendación 22. Se exhorta firmemente a los países que extiendan el requisito de reporte al resto de las actividades profesionales de los contadores, incluyendo la auditoría.

b. Debe exigirse a los comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas que reporten las operaciones sospechosas cuando se involucran en alguna transacción en efectivo con un cliente por un monto igual o mayor al umbral designado aplicable.

c. Debe exigirse a los proveedores de servicios societarios y de fideicomisos que reporten operaciones sospechosas por un cliente cuando, en nombre del cliente o por el cliente, se involucran en una transacción con relación a las actividades a las que se hace referencia en el párrafo (e) de la Recomendación 22.” (el subrayado es nuestro)

Dentro de los hallazgos encontrados en el Informe de Evaluación Mutua de Colombia, los funcionarios que efectuaron la visita determinaron lo siguiente:

“Los sistemas y herramientas de supervisión antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo (ALA/CFT) no están completamente en línea con el enfoque basado en riesgo y existen importantes brechas en la supervisión de las actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD)”. (el subrayado es nuestro).

Lo anterior comprueba que tenemos deficiencias importantes en la supervisión de dichas actividades (APNFD) y que lo más pronto posible debemos generar un plan de acción para superar estas brechas.

Esto debería incluir, la definición de órganos de gobierno apropiados en los organismos supervisores (Superintendencia de Sociedades, Junta Central de Contadores, Consejo Superior de la Judicatura, Superintendencia de Notariado y Registro, Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF), que determine la responsabilidad y supervisión claras del riesgo LAFT a nivel superior, y que las responsabilidades de la supervisión LA/FT sean suficientemente independientes entre esos organismos reguladores y que cada uno de ellos tenga un nivel de comprensión clara y alta de los riesgos LAFT de estos sectores (contables y legales).

Lo anterior es tan cierto, que en un informe publicado este mes por parte del organismo británico que supervisa a los contadores públicos y abogados en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo, la Oficina para la Supervisión de Organismos Profesionales contra el Lavado de Dinero (OPBAS por sus siglas en inglés) y que depende de la Autoridad de Conducta Financiera (FCA por sus siglas en inglés), encontró serias deficiencias en la supervisión, en el enfoque basado en riesgo, en los conflictos de interés, en el conocimiento e identificación de los riesgos LA/FT, en la capacitación y entrenamiento de los contadores y abogados, etc. (Ver en: https://www.fca.org.uk/publication/opbas/themes-2018-opbas-anti-money-laundering-supervisory-assessments.pdf).

Así mismo, los organismos reguladores deberían aplicar un enfoque basado en el riesgo (“Risk-Based Approach”) para supervisar a los contadores públicos y abogados con el perfil inherente más alto, de estar expuestos a los riesgos de lavado de activos y la financiación del terrorismo a través de sus factores de riesgo específicos para estos sectores: clientes o usuarios, productos o servicios, canales de distribución y jurisdicciones, que incluye el proceso de recopilar toda la información que necesitan para llevar a cabo el perfil de riesgo de LA/FT de los miembros del sector supervisado (Contaduría y Derecho), el intercambio de información entre los supervisores y autoridades públicas, información y orientación para los miembros de las profesiones de Contaduría y Derecho, la competencia y capacitación del personal de supervisión, el cumplimiento y conservación de la información y la garantía de calidad del proceso de supervisión.

Uno de los principales problemas no solo en Colombia sino a nivel internacional es considerar que en el ejercicio de esas profesiones (Contaduría y Derecho), así como en otras profesiones no existe un riesgo real de lavado de activos y financiación del terrorismo. Esto se debe en parte porque los contadores públicos y abogados no creen, o no quieren creer, (falta de escepticismo profesional) que existe lavado de activos o financiación del terrorismo en su sector y en parte porque creen que cuando se presente una sospecha o duda de estos delitos, ellos podrán manejar la situación sin ningún riesgo legal.

Sin embargo, eso no es totalmente cierto, porque los contadores públicos y abogados no saben efectivamente que hacer si surgen sospechas de lavado de activos y/o financiación del terrorismo y eso lo demuestra el siguiente cuadro del Informe de Evaluación Mutua sobre Colombia, donde las firmas de abogados y de contadores no reportaron operaciones sospechosas de LAFT en los últimos 6 años (2011 a 2016):

Fuente: Informe de Evaluación Mutua sobre Colombia efectuada por el FMI y GAFILAT

Con relación al escepticismo profesional, la Federación Internacional de Contadores (IFAC) a través del Consejo de Normas Internacionales de Ética para Contadores (IESBA), desarrolló en 2018 varias Mesas Redondas en el mundo, a la que fuimos invitados, para discutir acerca de este tema (Ver en: https://www.ethicsboard.org/roundtables-2018) y en las cuales se solicitó hacer comentarios al documento titulado: “Escepticismo Profesional – Satisfaciendo las Expectativas del Público” (Ver en: https://www.ifac.org/system/files/publications/files/Professional-Skepticism-Meeting-Public-Expectations-Consultation-Paper.pdf) donde una de las principales conclusiones fue que en la mayoría de las profesiones necesitamos aprender, considerar y poner en práctica el escepticismo profesional para poder identificar los diferentes riesgos a los cuales nos vemos expuestos (por ejemplo, los riesgos de fraude, corrupción, soborno, LAFT, etc.).

Otra de las conclusiones fue que las universidades no están enseñando correctamente el concepto de escepticismo profesional ni la forma de aplicarlo en la vida real. Eso sugiere una capacitación de los docentes, de los oficiales de cumplimiento, de los profesionales de riesgos, de los gremios profesionales, de las universidades, de los reguladores, del gobierno, de los gremios económicos y en general de la sociedad en este tema tan importante para mitigar adecuadamente los riesgos de LA/FT identificados.

Los contadores públicos y los abogados deben conocer las señales de alerta del lavado de activos y la financiación del terrorismo de su sector, así como la estructura de una empresa o si un cliente ha tomado medidas para ocultar su identidad o para ocultar al beneficiario final de la inversión o de la transacción.

La colaboración es clave para garantizar que estas profesiones y otras profesiones trabajen eficazmente para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, particularmente porque tanto los contadores públicos como los abogados transmiten credibilidad y respetabilidad ayudando a distanciar a los delincuentes y a sus recursos de su fuente ilícita y con ello ganar legitimidad ante la sociedad.

En el caso de los revisores fiscales, la Ley 1762 de 2015, conocida como la Ley Anti-Contrabando, estableció:

Artículo 27. Funciones del Revisor Fiscal. Adiciónese al artículo 207 del Código de Comercio, un nuevo numeral, el cual quedará así:

“Artículo 207. ( …)

“10. Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores.” (el subrayado es nuestro)

En este caso en particular, es necesario preguntarse como si en Colombia, el contrabando es uno de los delitos más importantes y que más se presenta en diferentes sectores de la economía, ¿por qué los revisores fiscales no han reportado ni siquiera una operación sospechosa LAFT en los últimos seis años?

A pesar de que la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), dispone desde 2014, la obligación para los revisores fiscales de reportar operaciones sospechosas de LAFT (Ver en: https://www.uiaf.gov.co/caracterizacion_usuarios/perfiles/reportantes/superintendencia_sociedades/28329), la mayoría de los revisores fiscales no saben que tienen la obligación de reportar operaciones sospechosas de LA/FT.

Capitulo aparte merece la mención en el Informe de Evaluación Mutua sobre que “los sistemas y herramientas de supervisión antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo (ALA/CFT) no están completamente en línea con el enfoque basado en riesgo”. Al respecto hemos insistido desde hace varios años que debemos trabajar fuertemente en este tema porque no lo tenemos lo suficientemente claro, no tenemos competencias para desarrollarlo o no tenemos experiencia en cómo aplicarlo en las empresas.

Incluso en otros sectores más desarrollados en el enfoque basado en riesgo, se tienen también deficiencias en esas definiciones porque algunas empresas al definir e identificar los riesgos de LA/FT equiparan el tamaño o volumen de negocios, operaciones o transacciones con el riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo, y así determinan o llegan a la conclusión de que las grandes empresas automáticamente son consideradas de mayor riesgo de LA/FT y las pequeñas empresas son consideradas con bajo riesgo de LA/FT, lo cual es una apreciación incorrecta técnicamente.

Otros factores de riesgo de LA/FT no se consideran o se minimizan al no aplicar correctamente el enfoque basado en riesgo. Tampoco se consideran, por ejemplo, las jurisdicciones de alto riesgo, las transacciones basadas en el efectivo o de alto valor y la actuación de las Personas Expuestas Políticamente (PEPs), ni obtienen completamente la información que necesitan para implementar un enfoque basado en el riesgo. Se sugiere el análisis de datos y la inteligencia artificial para procesar estos datos para evaluar el riesgo con un enfoque muy avanzado basado en el riesgo.

También hemos insistido que deberíamos trabajar con estándares internacionales como el ISO 31000:2018 sobre Gestión de Riesgos y el ISO 19600:2014 sobre Sistemas de Gestión de Compliance.

Al respecto, consideramos que algunas de las medidas que se deberían implementar serían las siguientes:

Adoptar un enfoque basado en el riesgo, centrando los esfuerzos y los recursos en los riesgos más altos.
Garantizar que las medidas para reducir el lavado de activos y la financiación del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados.
Revisar periódicamente los riesgos de LA/FT para el sector de servicios contables y legales.
Apoyar a los contadores públicos y abogados en la adopción de un enfoque basado en riesgo.

En Febrero de 2019, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sometió a consulta pública el borrador de la Guía de Enfoque Basado en Riesgo para profesionales legales, contadores públicos y proveedores de servicios fiduciarios. (Ver en: http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/public-consultation-guidance-tcsp.html)

Estas orientaciones para ayudar a los países, a las autoridades competentes y los profesionales en los sectores de proveedores legales, de contabilidad y de servicios fiduciarios en la aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo (RBA) contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo. El objetivo de la guía es brindar apoyo tanto al sector privado como a las autoridades, centrándose en los riesgos de LA/FT y las medidas de mitigación asociadas.

El borrador de la guía tendrá anexos separados sobre ejemplos de prácticas de supervisión para la implementación de prácticas del Enfoque Basado en Riesgo y del sector privado para la implementación del Enfoque Basado en Riesgo. Estos anexos están actualmente en desarrollo.

Se esperan comentarios a estos borradores a más tardar el lunes 8 de abril de 2019 y la adopción de la Guía Final será efectuada por GAFI en su reunión plenaria de junio de 2019.

La Guía de Enfoque Basado en Riesgo para contadores públicos contiene cuatro secciones:

Introducción y conceptos clave.
El Enfoque Basado en Riesgo contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Guía para los contadores sobre la implementación de un Enfoque Basado en Riesgo.
Guía para Supervisores

En la sección 3. Guía para los contadores sobre la implementación de un Enfoque Basado en Riesgo se incluye:

Evaluación de riesgos.
- País/Riesgo geográfico o jurisdiccional
- Riesgo de cliente
- Transacción/Riesgo de Servicio
- Variables que pueden impactar en el riesgo
- Documentación de evaluaciones de riesgo

Mitigación de riesgos
- Debida Diligencia del Cliente inicial y en curso
- Personas Expuestas Políticamente (PEPs)
- Seguimiento continuo de clientes y actividades específicas
- Actividad sospechosa/reporte de transacciones, fallas, controles internos y países de mayor riesgo

El propósito de esta Guía es:

a. Apoyar un entendimiento común de un Enfoque Basado en Riesgo para la profesión contable, las instituciones financieras y las Empresas y Profesiones No Financieras Designadas. que mantienen relaciones con los contadores, las autoridades competentes y los organismos de autorregulación responsables de supervisar el cumplimiento de los contadores con sus obligaciones contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo;

b. Ayudar a los países, a las autoridades competentes y a los contadores en el diseño y la implementación de un Enfoque Basado en Riesgo contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo proporcionando directrices y ejemplos de la práctica actual, con un enfoque particular en brindar asesoramiento a profesionales independientes y a pequeñas empresas;

c. Resumir los elementos clave involucrados en la aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo relacionado con los contadores;

d. Resaltar que las instituciones financieras que tienen contadores como clientes deben identificar, evaluar y administrar el riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo asociado con los contadores y sus servicios;

e. Ayudar a los países, autoridades competentes y a los organismos de autorregulación en la implementación de las Recomendaciones del GAFI con respecto a los contadores, en particular las Recomendaciones 22, 23 y 28;

f. Ayudar a los países, a los organismos de autorregulación y al sector privado a cumplir con los requisitos que se esperan de ellos;

g. Apoyar la implementación efectiva de los planes de acción de las Evaluaciones Nacionales de Riesgo realizados por los países; y

h. Apoyar la implementación y supervisión efectivas de las medidas nacionales contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, centrándose en los riesgos, así como en las medidas preventivas y de mitigación.

La Guía de Enfoque Basado en Riesgo para profesionales legales contiene cuatro secciones:

Introducción y conceptos clave.
El Enfoque Basado en Riesgo contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Guía para abogados y notarios.
Guía para Supervisores

En la sección 2. Enfoque Basado en Riesgo contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo se incluye:

¿Qué es el Enfoque Basado en Riesgo?
El razonamiento para el Enfoque Basado en Riesgo.
Aplicación del Enfoque Basado en Riesgo.
Desafíos.
Asignación de responsabilidad bajo un Enfoque Basado en Riesgo.
Identificando el riesgo de LA/FT.
Evaluación del riesgo de LA/FT.
Mitigar y gestionar el riesgo de LA/FT.
Desarrollando un entendimiento común del Enfoque Basado en Riesgo.

La Guía reconoce que un Enfoque Basado en Riesgo efectivo tomará en cuenta el contexto nacional, considerará el enfoque legal y regulatorio y la orientación sectorial relevante en cada país, y reflejará la naturaleza, diversidad y madurez de los profesionales legales de un país, el perfil de riesgo del sector de los profesionales legales, el perfil de riesgo de los profesionales legales individuales que operan en el sector y sus clientes. Establece diferentes elementos que los países y los profesionales legales podrían considerar al diseñar e implementar un Enfoque Basado en Riesgo efectivo.

Estas guías practicas una vez aprobadas por el GAFI, deberían ser implementadas por el gobierno para mitigar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo en estos sectores tan cruciales para la economía del país, con el apoyo de los gremios de contadores públicos y abogados, por los organismos reguladores (Junta Central de Contadores, Consejo Superior de la Judicatura, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia de Notariado y Registro, Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, etc.) por las firmas de contadores y abogados así como por los contadores públicos y abogados independientes.

Finalmente, al contestar la pregunta ¿Están los Contadores Públicos y los Abogados haciendo lo suficiente en la Lucha Contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo?, nos damos cuenta de que al menos en América Latina y específicamente en Colombia tenemos un largo camino por recorrer y que debemos empezar a trabajar lo más pronto posible en las tareas pendientes para mitigar eficazmente el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.

Al respecto, presentamos las siguientes recomendaciones:

Los países deben tener voluntad política para implementar los estándares internacionales contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, no solo por cumplir la normativa y por aprobar los requerimientos exigidos por el GAFI, sino por ser consciente de los graves daños a la economía y a la sociedad que estos delitos ocasionan.
Las profesiones legales y contables, el sistema financiero y las agencias gubernamentales deben trabajar conjuntamente para atacar las nuevas amenazas de LAFT y combatirlas de manera efectiva.
Se deben identificar los riesgos de LAFT generados por las nuevas tecnologías y establecer los controles necesarios para mitigar los riesgos efectivamente utilizando la inteligencia artificial, el análisis de datos y el blockchain.
Mejorar nuestra comprensión acerca de dónde están las brechas del riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo y cómo mitigar esos riesgos.
La obligación para implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo – SAGRLAFT debería extenderse a todas las firmas de contadores y abogados sin importar su nivel de ingresos y la de reportar operaciones sospechosas de LA/FT debería incluir a todos los revisores fiscales y abogados.
Se debería definir por parte del Gobierno, órganos de gobierno apropiados en los organismos supervisores (Superintendencia de Sociedades, Junta Central de Contadores, Consejo Superior de la Judicatura, Superintendencia de Notariado y Registro, Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF), que determinen la responsabilidad y supervisión claras del riesgo de LA/FT, y que las responsabilidades de la supervisión LA/FT sean suficientemente independientes entre esos organismos reguladores y que cada uno de ellos tenga un nivel de comprensión clara y alta de los riesgos LAFT de estos sectores (contables y legales).
Los organismos reguladores deberían aplicar un enfoque basado en el riesgo (“Risk-Based Approach”) para supervisar a los contadores públicos y abogados, con el conocimiento pleno de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo del sector.
Mejorar el grado de escepticismo en la identificación del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, por las actividades, operaciones, transacciones y contratos de sus clientes.
Los gremios profesionales de contadores públicos y abogados deberían capacitar a sus miembros en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo y la comprensión amplia de dichos riesgos en sus actividades profesionales.
Los docentes, los oficiales de cumplimiento, los profesionales de riesgos, los gremios profesionales, las universidades, los reguladores, el gobierno, los gremios económicos deben capacitarse en la aplicación práctica del escepticismo profesional para mitigar adecuadamente los riesgos de LA/FT identificados.
Los contadores públicos y los abogados deben conocer las señales de alerta del lavado de activos y la financiación del terrorismo de su sector, así como la estructura de una empresa o si un cliente ha tomado medidas para ocultar su identidad y para ocultar al beneficiario final de la inversión o de la transacción.
Los revisores fiscales deben conocer y ser conscientes de la responsabilidad de reportar operaciones sospechosas de LA/FT a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF).
Las áreas involucradas en gestión de riesgos, en especial los contadores públicos y abogados deben utilizar el Enfoque Basado en Riesgos en la identificación del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo y por este motivo debe capacitarse en estos temas.
Las firmas de abogados y contadores deben implementar la gestión de riesgos utilizando estándares internacionales como el ISO 31000:2018 sobre Gestión de Riesgos y el ISO 19600:2014 sobre Sistemas de Gestión de Compliance.
En relación con el Enfoque Basado en Riesgos, se deberían implementar las siguientes medidas:
- Adoptar un enfoque basado en el riesgo, centrando los esfuerzos y los recursos en los riesgos más altos.
- Garantizar que las medidas para reducir el lavado de activos y la financiación del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados.
- Revisar periódicamente los riesgos LAFT para el sector de servicios contables y legales.
- Apoyar a los contadores públicos y abogados en la adopción de un enfoque basado en riesgo.
Las Guías de Enfoque Basado en Riesgo para profesionales legales, para contadores públicos y para proveedores de servicios fiduciarios una vez aprobadas por el GAFI, deberían ser implementadas por el gobierno para mitigar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo en estos sectores tan cruciales para la economía del país, con el apoyo de los gremios de contadores públicos y abogados, por los organismos reguladores (Junta Central de Contadores, Consejo Superior de la Judicatura, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia de Notariado y Registro, Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, etc.) por las firmas de contadores y abogados así como por los contadores públicos y abogados independientes.
Los gremios profesionales de contadores públicos y abogados deberían reconocer el riesgo de que sus miembros puedan ser vulnerables a facilitar el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

Con estas medidas lograremos efectivamente mitigar el riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo en estos dos sectores de la economía tan importantes para el desarrollo del país y de los mercados financieros.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de Rics Management.

**René M. Castro V.

Contador Público, Magister en Auditoria de Gestión

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Representante Suplente de los Contadores ante la Junta Central de Contadores, 2008-2010

Vice-Presidente & Socio RICS Management