*Juan Pablo Rodríguez C
**René M. Castro V
En el Día Internacional de la Lucha contra la Corrupción, ¿Cuál es el papel de las empresas y los ciudadanos en la lucha contra la corrupción?
El 9 de Diciembre se celebra en todo el mundo el Día Internacional de Lucha contra la Corrupción, organizado por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito – UNODC y cada vez en esta fecha, se presentan nuevas iniciativas para luchar contra este flagelo en todos los países.
Desafortunadamente casi siempre, simultáneamente, se presentan en la misma fecha, casos de corrupción que nos ponen a dudar si las medidas tomadas por los diferentes países o empresas son suficientes para atacar la corrupción y este año no ha sido la excepción con relación a ese tipo de noticias. Se acaba de conocer que la empresa de telecomunicaciones sueca Ericsson acordó pagar al Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Securities and Exchange Commission (SEC, por sus siglas en ingles), $1.059 millones de dólares en una de las mayores acciones de cumplimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA)[1]. Esta es la segunda multa más alta impuesta, solo por detrás del acuerdo global de $1.780 millones de Petrobras en 2018.
Telefonaktiebolaget LM Ericsson pagará al Departamento de Justicia de Estados Unidos una multa penal de $520 millones y $539 millones a la SEC en concepto de devolución e intereses. Una filial de Ericsson de Egipto se declaró culpable de cargos penales en un Tribunal Federal de Nueva York de Estados Unidos. Dentro del acuerdo, Ericsson debe conservar un Monitor de Cumplimiento independiente durante al menos tres años.
En una demanda civil, la SEC acusó a Ericsson de violar las disposiciones antisoborno, libros y registros y controles internos de la FCPA. El Departamento de Justicia, dijo que la corrupción de Ericsson “involucró a ejecutivos de alto nivel y abarcó 17 años y al menos cinco países, todo, en un esfuerzo equivocado para aumentar las ganancias”. La compañía creó fondos que utilizó para sobornar a funcionarios a través de intermediarios en Djibouti, China, Vietnam, Indonesia y Kuwait.
Nuevamente en este caso, se presentan los pagos por corrupción a través de intermediarios o de falsos contratos de consultoría, que como lo comentamos en un artículo anterior titulado: “Luchando Efectivamente Contra La Corrupción en el Día Nacional de la Lucha Contra la Corrupción[2]”, la debida diligencia con las Contrapartes no se limita a una cláusula antifraude, anticorrupción, antisoborno, antilavado o contra la financiación de terrorismo, sino por el contrario es el conocimiento pleno de la contraparte, más aun, cuando dicha contraparte representa o actúa en nombre de la empresa en procesos administrativos, operativos, comerciales, financieros, etc.
La debida diligencia no es solo acopiar documentos sin ningún sentido, es realizar el proceso completo y complejo de conocimiento de dicha contraparte incluyendo el conocimiento del Beneficiario Real y en estos casos, no solo se debería efectuar una Debida Diligencia Simple sino una Debida Diligencia Avanzada, Ampliada, Reforzada o Mejorada, teniendo en cuenta estas definiciones[3]:
Debida Diligencia Simple:
Conjunto de procesos necesarios para poder adoptar decisiones suficientemente informadas.
Debida diligencia Avanzada:
Equivale a la definición anterior, pero con un nivel mayor de cuidado, diligencia e investigación.
Un programa de cumplimiento sólido debe incluir varios métodos para realizar la debida diligencia en relación con los riesgos de una transacción o una línea de negocios, y el monitoreo continuo de las relaciones establecidas con los aliados estratégicos o las empresas de consultoría.
El problema adicional en los casos de corrupción o soborno es el riesgo de contagio[4]. Dependiendo de las circunstancias, bajo diferentes leyes como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos (FCPA) o la Ley de Soborno del Reino Unido (UK Bribery Act), una empresa puede ser considerada responsable de la mala conducta de sus consultores. Una empresa también puede ser considerada responsable de los sobornos pagados a consultores o por consultores si esos pagos se registran incorrectamente en los libros de contabilidad de la empresa o sus subsidiarias, o si los controles internos de la empresa no logran descubrir dicha incorrecta contabilización.
Por lo general, las cláusulas antifraude, anticorrupción, antisoborno deberían indicar claramente que el consultor no pagará ningún fraude, corrupción o soborno para facilitar los servicios contratados o preparar los resultados del contrato y que todas las transacciones relacionadas con el contrato se registrarán de manera adecuada y precisa. Dichas cláusulas también deberían incluir garantías sobre las relaciones con los funcionarios del gobierno con el cual se interactúe. Dado que hay diferentes maneras de redactar las cláusulas, éstas deberían ajustarse a las circunstancias de cada contrato de consultoría.
La empresa debe insistir en que el aliado estratégico o la compañía que presta los servicios de consultoría tenga un programa de cumplimiento antifraude, antisoborno o anticorrupción, pero también que el consultor se responsabilice legalmente ante las declaraciones y garantías hechas sobre el cumplimiento de este programa de cumplimiento.
No todos los aliados estratégicos de las empresas o los contratos de consultoría suscritos con ellos generarán corrupción o soborno, pero existen algunos elementos únicos en ellos, que merecen una investigación y consideración específicas desde una perspectiva antisoborno o de cumplimiento anticorrupción.
Como lo indican el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Securities and Exchange Commission (SEC, por sus siglas en ingles), en la Guía de Recursos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos, (A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act)[5] una pregunta que debe hacerse es si los servicios de consultoría discutidos por las partes están en línea con la línea de negocios del consultor. Si los servicios ofrecidos son diferentes o muy nuevos para el consultor, el término ” servicio de consultoría “, o el acuerdo de consultoría, puede no solo estar cubriendo la mala conducta, sino que el registro incorrecto del pago al consultor puede estar en conflicto con el mantenimiento de registros contables exactos y las leyes adecuadas de control interno.
Así mismo, los honorarios o comisiones exagerados (inflados), y los gastos de consultoría deben ser motivo de investigación adicional, porque ellos se prestan para cometer actos de fraude, corrupción o soborno, presentando dichos gastos sin evidencia de que se haya realizado algún servicio de consultoría, falsificando las cuentas, o los registros o la contabilidad de las empresas.
Otras señales de alerta son los términos acordados en un contrato de consultoría que requieren que se pague una remuneración en una cuenta en el extranjero, en cuentas personales o en una moneda diferente de donde se prestan los servicios de consultoría. Esto debería generar procedimientos adicionales de auditoria para su revisión y autorización.
También, cuando en los contratos de consultoría no se definen muy bien los entregables o se definen vagamente los servicios que se proporcionarán, esto puede ser un indicativo para encubrir una mala conducta de la empresa de consultoría o de uno de sus consultores. Los contratos deben tener términos bien definidos y, en la medida de lo posible, resultados o entregables claramente identificados.
La falta de una cláusula que permita la realización de auditorias externas a los contratos de consultoría podría ser el indicio de una actividad fraudulenta y exigir esta cláusula puede garantizar que se pueda investigar una posible conducta indebida.
La labor no solo de los auditores internos y externos sino de los contadores de las empresas que ejercen su profesión con un grado alto de escepticismo para detectar y prevenir oportunamente los actos de fraude, corrupción, soborno, lavado de activos y financiación del terrorismo que se presentan al interior de las empresas hacen que todas estas actividades ilícitas puedan ser denunciadas y castigadas ejemplarmente por las autoridades judiciales.
Por todo lo anterior, es importante resaltar iniciativas como la de Superintendencia de Sociedades de Colombia que emitió recientemente el documento “El Papel de la Revisoría Fiscal[6] en la Lucha contra el Soborno Transnacional, el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo”[7], donde concientiza a los revisores fiscales sobre su rol en la detección y denuncia de los delitos como la Corrupción, el Soborno Transnacional, el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo.
Es necesario anotar que, desde hace muchos años en Colombia, se viene trabajando en la definición de la responsabilidad del contador público en la lucha contra la corrupción. Según Castro, R, en la Ponencia para el XVI Simposio de Revisoría Fiscal, del Instituto Nacional de Contadores Públicos de Colombia, Bogotá, 1996. “El Revisor Fiscal frente al Estatuto Anticorrupción”, la Ley 190 de 1995 (conocida como Estatuto Anticorrupción) ya establecía lo siguiente:
“VIII. Disposiciones sobre Revisores Fiscales
Artículo 80. Los Revisores Fiscales de las personas jurídicas que sean contratistas del Estado colombiano, ejercerán las siguientes funciones, sin perjuicio de las demás que les señalen las leyes o los estatutos:
Los contadores públicos tienen una función muy importante como garantes de la fe pública, no sólo actuando como contadores sino como auditores internos y externos, porque ellos garantizan la integridad de los estados financieros de las empresas, porque como lo expresa Castro, R, en la edición No. 61 de la Revista Internacional Legis de Contabilidad y Auditoría, El Rol del Contador Público en la Lucha contra la Corrupción: “el mayor compromiso está en nosotros mismos, en la importancia que debe tener la ética en todas las decisiones relacionadas con nuestro trabajo, por la responsabilidad que tenemos frente a la sociedad y por las consecuencias que generan los actos de corrupción.”
Vale la pena mencionar la Matriz de Riesgo de Soborno de TRACE[8], que es una asociación empresarial contra el soborno reconocida a nivel mundial, y es proveedor líder de soluciones de gestión de riesgos de terceros a costo compartido. Entre miembros y clientes, abarcan más de 500 empresas multinacionales ubicadas en todo el mundo. TRACE tiene su sede en los Estados Unidos y está registrada en Canadá, estando presente en los cinco continentes. Dicha matriz tiene 4 componentes: oportunidad, disuación, transparecnia y la supervisión.
La oportunidad entendida como el riesgo de soborno que existe cuando los representantes de una empresa interactúan con un funcionario del gobierno, para lo cual es ncesario analizar la incidencia de uno y otro en las decisiones reciprocas; la disuación se refiere a forma como las normas sociales tienen un efecto significativo en la voluntad de una persona a la hora de decidir si va a participar en un soborno; la transparencia, hace alusión a los enfoques que se dan tanto en el ámbito público como privado, como es el caso de las leyes de revelación de la información o de confidencialidad y; la supervisión, que tiene que ver con el papel de los medios de comunicación y de la sociedad civil en participar en las investigaciones y su función de informar.
La referida matriz de TRACE de 2019 que evalua 200 jurisdicciones, en la que 1 es las menos corrupta y 100 la más corrupta, Colombia ocupa el puesto 46; siendo Nueva Zelanda la mejor calificada con 4 y Somalia la peor calificada con 94 puntos y solo después de 30 puestos aparecen Chile en el lugar 31, Uruguay en el 36 y Costa Rica en el 37.
Finalmente, las empresas deben pasar de las palabras a los hechos en la lucha contra la corrupción, ya no solo deben contemplar códigos de conducta, códigos de ética, códigos de buen gobierno corporativo, políticas, procedimientos, manuales, matrices de riesgo, mapas de riesgo, cláusulas antifraude, antisoborno, anticorrupción, antilavado, contra la financiación del terrorismo, programas de cumplimiento, sistemas de administración de riesgo de fraude (SARF), de corrupción (SARC), de soborno (SARS), de lavado de activos y financiación del terrorismo (SARLAFT), sino que deben hacer que todo esto funcione, que los empleados de sus empresas y sus contrapartes hagan uso de las líneas de denuncia sin retaliaciones, que los directivos de las empresas muestren con su ejemplo que no está permitido los actos de fraude, corrupción o soborno y que cualquier caso será sancionado ejemplarmente sin importar el cargo dentro de la empresa y que todos los casos se reportaran a las autoridades judiciales.
En el caso de la sociedad civil, el fenómeno de la corrupción debe ser atacado desde diversos frentes:
Todos debemos contribuir en la lucha contra la corrupción en nuestros países y a superar esta crisis de valores éticos, siendo respaldados por los organismos de control y por las autoridades judiciales, que apoyen verdaderamente a quienes realizan una labor honesta en el ejercicio de sus funciones cualquiera que ella sea, para sacar adelante a nuestros países y hacer que los recursos públicos disminuyan efectivamente la pobreza.
*Juan Pablo Rodríguez C.
Abogado Penalista
Escritor, conferencista y consultor internacional.
Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).
Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016
Presidente y Socio de RICS Management.
**René M. Castro V.
Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión
Escritor, conferencista y consultor internacional.
Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016
Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.
Vice-Presidente & Socio RICS Management
[1] Ver noticia completa en: https://www.sec.gov/news/press-release/2019-254
[2] Ver artículo completo en: https://ricsmanagement.com/press/luchando-efectivamente-contra-la-corrupcion-en-el-dia-nacional-de-la-lucha-contra-la-corrupcion/
[3] Definiciones tomadas de Circular Externa No. 100-000005 de 2014 Superintendencia de Sociedades
[4] Riesgo de Contagio: Es la posibilidad de pérdida que una compañía puede sufrir, directa o indirectamente, por una acción o experiencia de un relacionado o asociado. El relacionado o asociado incluye personas naturales o jurídicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la compañía.
[5] Ver Guía completa en: https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2015/01/16/guide.pdf
[6] Concepto de Revisoría Fiscal en Colombia: Es una institución que es ejercida en cabeza de un profesional de la Contaduría Pública capaz de dar Fe Pública sobre la razonabilidad de los estados financieros, validar informes con destino a las entidades gubernamentales y juzgar sobre los actos de los administradores. En otros países, la figura del Auditor Eterno equivale al Revisor Fiscal.
[7] Ver documento completo: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2019/GUIA-REVISORIA-FISCAL-ST-Y-LAFT.pdf
[8] Ver en: https://www.traceinternational.org/about-trace
