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EL BENEFICIARIO REAL Y LA DEBIDA DILIGENCIA

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29/10/2019

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

 

¿Cómo conocer a los verdaderos dueños de las compañías?

En la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, identificar a los beneficiarios reales es quizás la tarea más difícil al establecer y mantener una relación con un cliente y mucha de la dificultad radica en el hecho de que gran parte de la información sobre beneficiarios reales no está documentada en ningún registro oficial en muchas de las jurisdicciones. Esta información solo puede obtenerse de la información existente, ya sea a través de la declaración del cliente o de otras fuentes públicas de información. Además, la propiedad del beneficiario no es estática y podría cambiar con el tiempo (por ejemplo, la propiedad de acciones puede cambiar a medida que el negocio crece).

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) define al beneficiario real como «la(s) persona(s) natural(es) que en última instancia poseen o controlan a un cliente y/o la persona física en cuyo nombre se realiza una transacción. También incluye a aquellas personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica o acuerdo».

Recientemente, uno de los hechos que llamaron mucho la atención con relación a los beneficiarios reales fue la publicación de los Papeles de Panamá por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ). Los Papeles de Panamá son aproximadamente 11.5 millones de documentos filtrados de un Proveedor de Servicios Corporativos con sede en Panamá, llamado Mossack Fonseca, que detalla cómo algunas de las personas y políticos ricos y poderosos (la mayoría de ellos Personas Expuestas Políticamente – PEPs) utilizaron redes de compañías offshore[1] para propósitos ilegales, como fraude, evasión de impuestos, o para evitar supervisiones regulatorias locales o sanciones internacionales.

Como consecuencia de los Papeles de Panamá, muchos gobiernos de todo el mundo intensificaron su escrutinio de los beneficiarios reales y exigieron que sus entidades financieras y no financieras se aseguraran de tener información actualizada y precisa de sus clientes con respecto a la propiedad efectiva y que las actividades que realizaran no fueran sospechosas desde la perspectiva del lavado de activos. Casualmente la semana pasada Netflix estrenó la película The Panama Papers[2], que, aunque es una película de ficción según los autores, contiene elementos interesantes para analizar y debatir en el marco de la transparencia, la ética, la evasión fiscal, la corrupción y el lavado de activos.

Esta situación ha hecho que diferentes organizaciones se preocupen por abordar este tema a través de diferentes publicaciones o estudios técnicos, tales como los siguientes:

En Octubre de 2014, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) publicó el documento titulado: Transparency and Beneficial Ownership[3] donde estableció estándares sobre transparencia, para disuadir y prevenir el mal uso de los vehículos corporativos. Las Recomendaciones del GAFI requieren que los países se aseguren de que la información adecuada, precisa y oportuna sobre la propiedad real de los vehículos corporativos esté disponible y las autoridades competentes puedan acceder a ella de manera oportuna.

En Colombia la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (Asobancaria) publicó el documento titulado: Mejores Prácticas para la Identificación del Beneficiario Final[4], que incluyó la identificación y debida diligencia aplicada a beneficiarios finales (BFs) de personas y estructuras jurídicas que acceden a los servicios financieros;

También Transparencia Internacional presentó la semana pasada el documento titulado: ¿Who is behind the wheel? Fixing the global standards on company ownership[5]. En este estudio, para evaluar la efectividad general de los estándares del GAFI y ayudar a prevenir e investigar el lavado de dinero, Transparencia Internacional analizó las 83 evaluaciones de países publicadas por el GAFI desde 2014 y realizó un análisis cualitativo detallado de 26 evaluaciones mutuas del GAFI con un enfoque específico en medidas relacionadas con la propiedad de la empresa, tanto en la ley como en la práctica.

Dentro de los hallazgos encontrados por Transparencia Internacional en este estudio se encuentran los siguientes:

  1. Existen debilidades significativas en términos de transparencia de beneficiarios reales en toda la red global de países del GAFI.
  2. La gran mayoría de las autoridades competentes no tienen acceso oportuno a la información sobre beneficiarios reales, ya que dependen solo de una fuente, generalmente las entidades informantes.
  3. Los países con registros de beneficiarios reales obtienen mejores resultados.
  4. La falta de información sobre beneficiarios reales dificulta las investigaciones transfronterizas.

El análisis de los informes de evaluación mutua del GAFI llevó a Transparencia Internacional a concluir que es hora de que el GAFI revise sus normas y documentos de orientación, y brinde recomendaciones más detalladas sobre lo que es necesario para garantizar que las autoridades competentes tengan acceso a información confiable y precisa sobre la titularidad efectiva de manera oportuna.

Así mismo, Transparencia Internacional recomendó lo siguiente:

  1. El GAFI debería revisar sus recomendaciones y documentos de orientación para exigir a los países miembros que establezcan registros de beneficiarios reales.
  2. El GAFI debería alentar a los países a establecer registros públicos de beneficiarios reales como una forma de mejorar la transparencia y la rendición de cuentas, así como la precisión de los datos.
  3. Las autoridades de registro deben tener el mandato y los recursos para verificar de forma independiente la información en el registro.
  4. Se debería exigir a las entidades informantes que reporten inconsistencias en los datos de la compañía a las autoridades o al registro de la compañía.
  5. El GAFI debería exigir un enfoque múltiple para la transparencia de los beneficiarios reales. Además de los registros de beneficiarios reales, el GAFI debe exigir a las entidades informantes y a las propias empresas que mantengan información precisa y confiable sobre los beneficiarios reales.
  6. El GAFI debería fortalecer significativamente sus sistemas continuos de apoyo, evaluación, monitoreo y sanción para los países miembros, a fin de proporcionar incentivos más claros y regulares para el mejoramiento.

No sabemos si para dar respuesta al documento de Transparencia Internacional anteriormente citado o si coincidencialmente, la semana pasada en Paris, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), dio a conocer el documento titulado: Best Practices on Beneficial Ownership for Legal Persons[6]. Según este documento, los resultados de las evaluaciones mutuas del GAFI indican que a las jurisdicciones les resulta difícil lograr un nivel satisfactorio de transparencia con respecto a la titularidad real de las personas jurídicas.

Este documento de mejores prácticas tiene como objetivo proporcionar soluciones sugeridas, respaldadas por casos y ejemplos de mejores prácticas, en respuesta a los desafíos que enfrentan las delegaciones para implementar la Recomendación 24 del GAFI.

La Recomendación 24 establece lo siguiente:

  1. Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas

Los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones al portador o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) que ejecutan los requisitos plasmados en las Recomendaciones 10 y 22.

Como se indica en la Nota Interpretativa de la Recomendación 24, los países deben usar uno o más mecanismos (el enfoque de registro, el enfoque de la compañía y el enfoque de información existente) para asegurar que la información sobre el beneficiario real de una compañía sea obtenida por esa compañía y esté disponible en una ubicación específica en su país; o puede ser determinado de manera oportuna por una autoridad competente.

Según el documento la experiencia de los países que se muestra en las evaluaciones mutuas del GAFI hace eco de que las jurisdicciones que utilizan un enfoque único son menos efectivas para garantizar que la autoridad competente pueda obtener información del beneficiario real precisa y actualizada de manera oportuna. En cambio, un enfoque múltiple que utiliza varias fuentes de información a menudo es más eficaz para prevenir el uso indebido de personas jurídicas con fines delictivos y para implementar medidas que hagan que la propiedad efectiva de las personas jurídicas sea lo suficientemente transparente. La variedad y disponibilidad de fuentes aumenta la transparencia y el acceso a la información, y ayuda a mitigar los problemas de precisión con fuentes particulares.

Este documento de mejores prácticas también presenta sugerencias para garantizar que las autoridades puedan acceder a obtener información sobre beneficiarios reales de entidades en el extranjero.

Algunos países ya han empezado a tomar medidas con relación a la identificación del beneficiario final. Costa Rica, por ejemplo, para cumplir con los estándares y recomendaciones internacionales (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE y el Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI) en materia de transparencia tributaria y financiera, en aras de dar transparencia al beneficiario final de los diversos vehículos jurídicos, y permitir así contar con información actual, relevante y oportuna para la lucha contra la evasión, el fraude fiscal, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo, entre otros delitos conexos promulgó la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal y su reglamento, estableciendo un registro de accionistas y beneficiarios finales centralizado, que incluye a cuatro sujetos obligados: Personas Jurídicas, Fideicomisos, Administradores de Recursos de Terceros y Organizaciones sin fines de lucro. En dicho registro se debe identificar a los beneficiarios finales, para lo cual se construyó la herramienta Registro de Transparencia y Beneficiarios Finales (RTBF)[7]

En la vida real, encontrar la persona o personas naturales que tienen el control final del cliente es más difícil que simplemente conocer la estructura organizacional del cliente. Esto requiere que la empresa tenga cierto nivel de conocimiento de cómo opera el cliente. Por ejemplo, ¿quién toma las decisiones finales sobre el funcionamiento del negocio, el nombramiento de ejecutivos clave o quien provee o administra los fondos del negocio? En algunos casos, conocer las relaciones entre los ejecutivos clave también dará alguna indicación de quien toma las decisiones finales y determinará la persona física que finalmente controla al cliente.

En otros casos, un accionista o socio mayoritario es una persona que controla al cliente, o un beneficiario real también puede ser una persona física en cuyo nombre el cliente realiza una transacción. Cuando intervienen un intermediario o una cadena de intermediarios, se deberá identificar a la persona o personas físicas en cuyo nombre el intermediario está contratando los servicios de la compañía.

Una vez que los beneficiarios finales son identificados y verificados, la compañía tiene que seleccionar a los beneficiarios reales para determinar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo. Como mínimo, la compañía debe asegurarse de que ninguno de los beneficiarios finales figure en las listas restrictivas. Si alguno de los beneficiarios reales es una Persona Expuesta Políticamente (PEPs), debe aplicarse la debida diligencia mejorada del cliente durante la incorporación y se debe aumentar la frecuencia del monitoreo continuo.

La identificación de los beneficiarios reales puede ser un proceso tedioso y costoso. El alcance y la profundidad del establecimiento de beneficiarios reales deben ser proporcionales al riesgo general de lavado de activos y financiación del terrorismo del cliente. Si el costo para establecer y mantener la estructura de beneficiarios reales del cliente no tiene sentido comercial para la compañía, se podría considerar terminar la relación comercial con el cliente.

Por todo lo anterior, los países deben mejorar sus modelos de regulación en relación con el beneficiario real y adaptarlos a la nueva normativa internacional del Grupo de Acción Financiera Internacional, pero mientras eso sucede los sujetos obligados deberían voluntariamente ajustar sus modelos inmediatamente a dicha normativa y mitigar así el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, utilizando todos los documentos y estudios disponibles para hacerlo.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016

Presidente y Socio de Rics Management.

www.ricsmanagement.com

jrodriguez@ricsmanagement.com

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management

www.ricsmanagement.com

rcastro@ricsmanagement.com

[1] Una sociedad offshore es una empresa cuya característica principal es que están registradas en un país en el que no realizan ninguna actividad económica. Los países en los que están radicadas suelen ser paraísos fiscales, para beneficiarse de las ventajas fiscales que éstos ofrecen. Las personas extranjeras que controlan la sociedad utilizan el paraíso fiscal como domicilio legal. A grandes rasgos, tres son las grandes ventajas que aporta: protección de activos, confidencialidad y privacidad, y ventajas fiscales. https://www.abc.es/economia/20150303/abci-sociedad-offshore-201503021319.html

[2] Ver película en https://www.netflix.com/co/title/80127976

[3] Ver documento completo en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-transparency-beneficial-ownership.pdf

[4] Ver documento completo en: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web-impresior-corregido.pdf

[5] Ver estudio completo en: https://www.transparency.org/whatwedo/publication/who_is_behind_the_wheel_fixing_the_global_standards_on_company_ownership

[6] Ver documento completo en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Best-Practices-Beneficial-Ownership-Legal-Persons.pdf

[7] Ver más información en: https://www.hacienda.go.cr/contenido/14847-registro-de-transparencia-y-beneficiarios-finales-rtbf

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