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SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGO DE SOBORNO TRASNACIONAL – SARS

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30/12/2019

*Juan Pablo Rodríguez C

**René M. Castro V

 

¿Cómo implementar programas efectivos anticorrupción y antisoborno?

El 2 de febrero de 2016 fue sancionada por el gobierno colombiano, la Ley 1778, por la cual se dictaron normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictaron otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción. Esto fue un paso importante para la incorporación de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y en la lucha contra el soborno y la corrupción.

El artículo 2 de la Ley 1778 estableció:

Artículo 2°. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada: (i) den, (ii) ofrezcan, o (iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; (i) realice, (ii) omita, (iii) o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley.

Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley 222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz.

Parágrafo 1. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional. 

Parágrafo 2. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.” (el subrayado es nuestro)

Al determinar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se establecieron unas reglas de juego muy claras para todos los actores que pretenden hacer negocios en Colombia, con los deberes y derechos que eso representa.

El artículo 3 de la Ley 1778 estableció:

Artículo 3°. Competencia. Las conductas descritas en el artículo 2° de esta ley serán investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Sociedades.

La Superintendencia tendrá competencia sobre las conductas cometidas en territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia.” (el subrayado es nuestro)

La Superintendencia de Sociedades de Colombia (SSC) de acuerdo con las facultades delegadas por el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016, reglamentó dicha ley mediante la expedición de la Resolución No. 100-002657 del 25 de Julio de 2016 y la Circular Externa No. 100-000003 del 26 de Julio de 2016.

En dicho artículo 23 de la Ley 1778 se estableció lo siguiente:

“Artículo 23. Programas de ética empresarial. La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2° de la presente ley.

La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social.” (el subrayado es nuestro)

En el artículo 1º. de la Resolución No. 100-002657, la Superintendencia determinó los criterios que las Sociedades deberían tener en cuenta para adoptar los Programas de Ética Empresarial:

“Estarán obligadas a adoptar un Programa de Ética Empresarial las Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año inmediatamente anterior hayan realizado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado («Negocios Transacciones Internacionales»), siempre y cuando concurra, cualquiera de las situaciones que se mencionan a continuación: (el subrayado es nuestro)

  1. Negocio o Transacción Internacional que se realice a través de terceros

Hace referencia a los Negocios o Transacciones Internacionales que realice una Sociedad colombiana a través de un intermediario o contratista o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal que hubiere sido constituida en otro Estado por esa Sociedad.

  1. Negocios o Transacciones Internacionales relacionadas con sectores económicos determinados

Corresponde a los Negocios o Transacciones Internacionales que realice una Sociedad que pertenezca a alguno de los sectores que se mencionan a continuación, siempre que, a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, la Sociedad además cumpla, con alguno de los criterios referentes a ingresos brutos, activos totales o empleados, que a continuación se establecen para cada sector:”

En el cuadro que se presenta a continuación se resumen los criterios relacionados con el monto de los activos, los ingresos, el número de empleados y objeto social de las sociedades sujetas a implementar programas de transparencia y ética empresarial a partir del 31 de diciembre de 2019:

El artículo 2º. de la Resolución No. 100-002657 estableció el plazo para la adopción de los Programas de Ética Empresarial:

“Las Sociedades que a 31 de diciembre de 2015 cumplan con alguno de los criterios a los que se hacen referencia en el Artículo 10 precedente, dispondrán de un plazo que vencerá el 31 de marzo de 2017 para adoptar su respectivo Programa de Ética Empresarial.” (el subrayado es nuestro)

Esto quiere decir que el plazo de que disponen las compañías es sólo de tres meses contados a partir del 31 de diciembre de 2019 que se vencerían el 31 de Marzo de 2020.

La Superintendencia de Sociedades en dicha Resolución estableció un compromiso de los Altos Directivos en la prevención del Soborno Transnacional que incluye emitir unas Políticas de Cumplimiento, asegurar el suministro de los recursos económicos, humanos y tecnológicos que requiera el Oficial de Cumplimiento para el cumplimiento de su labor, ordenar las acciones pertinentes contra los administradores y los Asociados que tengan funciones de dirección y administración en la Persona Jurídica, cuando cualquiera de los anteriores infrinja lo previsto en el Programa de Ética Empresarial, liderar una estrategia de comunicación adecuada para garantizar la divulgación eficaz de las Políticas de Cumplimiento y del Programa de Ética Empresarial en los Empleados, Asociados, Contratistas y la ciudadanía en general, adelantar acciones para divulgar la política de prevención del Soborno Transnacional.

En cuanto a sanciones, el artículo 5 de la Ley 1778 estableció:

Artículo 5°. Sanciones. La Superintendencia de Sociedades impondrá una o varias de las siguientes sanciones a las personas jurídicas que incurran en las conductas enunciadas en el artículo 2° de esta ley. La imposición de las sanciones se realizará mediante resolución motivada, de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el artículo 7 de la presente ley: 

  1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
  2. Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el Estado iniciará a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993.
  3. Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
  4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años.”

El valor de la sanción vigente para 2020 es de $175.560.600.000,00 (200.000 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV) multiplicado por $877.803,00 que es el salario mínimo mensual vigente para 2020), multa muy onerosa para cualquier compañía que viole la ley, (aunque existe un criterio de graduación para las sanciones establecido en el artículo 7 de dicha ley) y que de antemano sabe a qué se expone en caso de cometer un delito de soborno en Colombia.

La Superintendencia de Sociedades de Colombia, mediante Resolución No. 200-002899[1] del 6 de julio de 2018, ya impuso la primera multa por un valor de $5.078.073.000,00 a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A – Inassa, por haber incurrido en la conducta de Soborno Transnacional contemplada en la Ley 1778, por haber ofrecido o efectuado pagos a funcionarios públicos ecuatorianos en 2016.

Las empresas no solo deberían tener en cuenta las sanciones tan onerosas establecida por la Ley 1778, sino también considerar lo que un caso de soborno como el mencionado anteriormente, significará en su reputación. De acuerdo con la Superintendencia Financiera de Colombia el Riesgo Reputacional se define como:

“La posibilidad de pérdida en que incurre una compañía por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales.” (el subrayado es nuestro)

Debemos comprender que la reputación es difícil de construir, pero es más importante, mantenerla. La percepción pública es un activo frágil que las empresas deben cultivar todo el tiempo.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

  • Las empresas al cumplir con esta normativa no sólo deberían emitir políticas, programas, manuales, y procedimientos sino comprometerse a cumplirla al interior de toda la organización y además comprometer a todos sus aliados estratégicos (clientes, proveedores, accionistas, subcontratistas, terceros relacionados, etc.) a cumplir con los mismos estándares éticos, pero, además, debe obligarse a hacer un continuo monitoreo y seguimiento para prevenir esos delitos.
  • Son muchas las compañías colombianas de todos los tamaños: grandes, medianas, pequeñas (y no únicamente las llamadas multilatinas) y de todos los sectores económicos que han incursionado en todos los mercados del exterior (y no solamente en Latinoamérica) y eso genera el riesgo de corrupción y soborno en el exterior. De acuerdo con estadísticas nacionales e internacionales, el tamaño de la compañía no importa a la hora de cometer un delito.
  • Estos programas deben ser verdaderas políticas verificables contra la corrupción y el soborno, que garanticen la transparencia en la forma de hacer negocios de las compañías y no simplemente políticas, manuales y procedimientos que nadie cumple al interior de las organizaciones porque priman los intereses comerciales sobre la ética y la transparencia.
  • Como lo hemos mencionado en diferentes artículos, las empresas deberían establecer un enfoque basado en riesgo (“Risk-Based Approach”) para implementar un Sistema de Administración de Riesgo de corrupción y soborno y aplicar las mejores prácticas utilizadas a nivel internacional, tales como un Sistema de Administración de Riesgo (SAR) basado en el estándar ISO31000 de 2018, Gestión de Riesgo, en el estándar ISO 19600 de 2014 sobre Sistema de Gestión de Cumplimiento y en el estándar ISO 37001 de 2016 Sistema de Gestión Antisoborno.
  • Los Programas de Ética Empresarial deberían dejar de ser un listado de buenas intenciones y se deberían convertir en la forma práctica de hacer negocios éticos y responsables en todas las jurisdicciones donde operen las compañías, donde la ética y los valores de los empleados de esas compañías sean el común denominador del día a día de las actividades comerciales locales e internacionales.
  • Las empresas obligadas a cumplir con la Ley 1778 de 2016, no pueden caer en el error (como ha sucedido en el pasado) de pensar que cumplir con una política antisoborno, nombrar un Oficial de Cumplimiento, elaborar un Manual de Cumplimiento y hacer unas capacitaciones sobre el tema, lo volverá inmune al riesgo de corrupción y soborno. Solo con la decidida colaboración de todos y cada uno de los funcionarios de la compañía y el compromiso de sus aliados estratégicos, y el ejemplo de la Alta Gerencia se mitigarán (no se eliminarán) estos riesgos.
  • Las empresas deberían crear un programa de cumplimiento eficaz, eficiente y transparente que garantice la investigación, detección y prevención de estos delitos.
  • Las empresas deberían capacitar a todos sus empleados y terceros relacionados en la prevención de la Corrupción y el Soborno y establecer líneas de denuncias eficientes que garanticen que no haya represalias contra aquellos que denuncien alguna anomalía al interior de la organización.
  • Las áreas de cumplimiento, de auditoría interna y de Revisoría Fiscal deberían capacitarse en los Sistemas de Administración de Riesgo, en su auditoria y en su control y seguimiento. La Superintendencia de Sociedades de Colombia emitió recientemente el documento “El Papel de la Revisoría Fiscal[2] en la Lucha contra el Soborno Transnacional, el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo”[3], donde concientiza a los revisores fiscales sobre su rol en la detección y denuncia de los delitos como la Corrupción, el Soborno Transnacional, el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo.
  • En los procesos de fusiones y adquisiciones y de nuevos negocios se deberían establecer procedimientos anticorrupción y antisoborno para mitigar esos riesgos.
  • Se deberían incentivar más los programas de cumplimiento preventivo contra el soborno y efectuar evaluaciones de riesgo y cumplimiento que incluyan los riesgos y consecuencias del soborno.
  • El cumplimiento ético debería primar sobre los principios comerciales de las empresas y la cultura de la legalidad debe garantizar una sociedad más responsable y justa donde todos los actores incidan con el compromiso de los valores éticos de cada ciudadano.
  • Por último, y no menos importante, las empresas obligadas a implementar un Sistema de Administración de Riesgo de Corrupción y Soborno – SARCS, deberían hacerlo convencidas que esta acción generará un valor agregado para la compañía y las empresas que no cumplen con los topes establecidos por la Superintendencia, deberían establecerlo de forma voluntaria, para mitigar el riesgo de corrupción y soborno.
  • Para las empresas que ya disponen de un SARCS, deberían contratar una Auditoria de Cumplimiento preferiblemente con una firma externa especializada para garantizar que el modelo anticorrupción y antisoborno funciona y que han sido consideradas todas las regulaciones locales y los estándares internacionales en su implementación.

*Juan Pablo Rodríguez C.

Abogado Penalista.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certified Professional in Anti-Money Laundering – CPAML de FIBA (Florida International Bankers Association).

Certificate on Governance, Risk Management and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016.

Presidente y Socio de RICS Management.

www.ricsmanagement.com

jrodriguez@ricsmanagement.com

**René M. Castro V.

Contador Público con Magister en Contabilidad y Auditoría de Gestión.

Escritor, conferencista y consultor internacional.

Certificate on Financial Services and Market Regulation, London School of Economics, 2016.

Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University, 2015.

Vice-Presidente & Socio RICS Management.

www.ricsmanagement.com

rcastro@ricsmanagement.com

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Ver noticia completa en: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2018/supersociedades-impone-multa-de-5-078-millones-a-inassa-por-soborno-transnacional.aspx

[2] Concepto de Revisoría Fiscal en Colombia: Es una institución que es ejercida en cabeza de un profesional de la Contaduría Pública capaz de dar Fe Pública sobre la razonabilidad de los estados financieros, validar informes con destino a las entidades gubernamentales y juzgar sobre los actos de los administradores. En otros países, la figura del Auditor Eterno equivale al Revisor Fiscal.

[3] Ver documento completo: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2019/GUIA-REVISORIA-FISCAL-ST-Y-LAFT.pdf

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